Reg. generale : 1498/2005
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale
per il Lazio
SEZIONE SECONDA
ha pronunciato la seguente
Sul ricorso 1498/2005 proposto da SODEXHO PASS S.R.L. e RISTOCHEF S.P.A., in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore,in proprio e quali compoenti di costituenda ATI, entrambe rappresentate e difese dagli Avvocati EGIDIO RINALDI, GIANCARLO TANZARELLA e ROSARIA RUSSO VALENTINI, con domicilio eletto in ROMA, C.SO VITTORIO EMANUELE II n. 284, presso lo studio dell’Avvocato ROSARIA RUSSO VALENTINI;
contro
SOC POSTE ITALIANE S.P.A., rappresentata e difesa dall’Avvocato ANGELOCLARIZIA, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in ROMA, VIA PRINCIPESSA CLOTILDE n. 2;
per l'annullamento
delle note 20.1.2005 e 3.2.2005 di risposta a chiarimenti richiesti sulla possibilità di partecipazione in forma associata alla gara per “l’affidamento del servizio di gestione per la ristorazione collettiva a favore del personale dipendente delle Poste Italiane, mediante l’utilizzo di buono pasto alettronico tramite smart-card presso mense e sale catering aziendali e punti di ristoro esterni”, nonché della lettera d’invito ed allegati ed ove occorra del bando relativi alla sopra richiamata gara nella parte in cui vieterebbero la partecipazione a mezzo di ATI o raggruppamento di imprese alla gara stessa.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione del giudizio di POSTE ITALIANE S.P.A.;
Visti gli atti della causa;
Visto il dispositivo di sentenza pubblicato ai sensi dell’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Uditi nella pubblica udienza del 11 maggio 2005, relatore il Primo Ref. RAFFAELLO SESTINI , gli avvocati Tanzarella, Russo Valentini e Clarizia;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con avviso pubblicato in data 10 novembre 2004, Poste ltaliane S.p.A. dava pubblica notizia del proprio intendimento di affidare, mediante procedura ad evidenza pubblica, la fornitura di del servizio di gestione per la ristorazione collettiva per il proprio personale dipendente, mediante l’utilizzo di buoni pasto.
Nell’avviso erano elencati i requisiti il cui possesso, se comprovato dalle Imprese interessate a concorrere, avrebbe consentito alla stazione appaltante di individuare i soggetti da invitare. Fra i predetti requisiti di partecipazione figuravano, in particolare, la realizzazione di un fatturato relativo al servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per gli anni 2001, 2002, 2003, non Inferiore ad Euro 50.000.000 medi annui, nonché l’esecuzione, negli ultimi due anni, di contratti relativi alla gestione del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto per un ammontare complessivo non inferiore ad Euro 1.000. 000.
Le due società ricorrenti chiedevano individualmente di essere invitate e, essendo in possesso dei requisiti di prequalifica, ricevevano entrambe la lettera di invito.
La lettera di invito e il capitolato speciale ad essa allegato ponevano le regole di gara per la scelta dell'appaltatore, indicando che anche l’entità del fatturato specifico relativo al servizio sostitutivo mensa mediante buono pasto (già previsto, nell’importo minimo di 1.000.000 di Euro, ai fini dell’ammissione), sarebbe stato considerato ai fini del punteggio, mediante l’attribuzione di punti 4 in caso di fatturato compreso fra 2.000.000 e 10.000.000 di Euro, punti 4 fra 10.000.000 e 20.000.000 di Euro e punti 8 in caso di fatturato superiore a 20.000.000 di Euro.
Inoltre, nel capitolato tecnìco era precisatol'obbligo dell'allestimento dì una rete minima di locali, prevedendosi l’ assegnazione di un maggior punteggio qualora fosse messo a disposizione un numero di locali superiore al minimo richiesto.
Le due summenzionate imprese si costituivano in ATI ai fini della presentazione di un’offerta congiunta ma apprendevano l’avviso negativo della stazione appaltante, conenuto in una nota di chiarimento di risposta a vari questiti dei concorrenti, circa la possibilità delle società concorrenti, se invitate alla gara a titolo individuale a seguito della fase di preselezione, di presentare l'offerta riunite in A TI.
A seguito della conferma del diniego, su espressa richiesta di chiarimento, anche in caso di offerta congiunta da parte di due o più imprese già individualmente prequalificate e conseguemente invitate, le interessate promuovevano ricorso al TAR del Lazio, deducendone l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di concorrenza nelle pubbliche gare, nonché per eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta.
Si costituiva in giudizio la stazione appaltante, che controdeduceva l’infondatezza delle predette censure.
Il gravame era inizialmente sfornito di istanza cautelare, nella prospettiva che l’offerta potesse essere, comunque, esaminata. Peraltro, constatata l’intenzione della stazione appaltante di proseguire nelle operazioni di gara senza procedere all’apertura pubblica dell’offerta congiunta presentata, le ricorrenti interponevano una istanza cautelare incidentale che, dopo il diniego di provvedimento monocratico, veniva accolta da questo Tribunale, con ordinanza 9 marzo 2005, n. 1248.
Con tale ordinanza si considerava, in particolare, "che vengono impugnati il bando e la lettera di invito, unitamente alla nota di chiarimenti che ne connotano il significato in senso lesivo per le ricorrenti; che non appare dubbia la possibilità di concorrere in ATI a gare quale quella in esame; che la fase di prequalifìca, in cui le società ricorrenti si sono presentate separatamente ai fini dell'accertamento dei requisiti di partecipazione, appare contraddistinta da una propria autonomia funzionale, rispetto alla successiva partecipazione alla gara riunite in ATI”; ed infine “che l'associazione in ATI non sembra, nella specifica fattispecie, lesiva della concorrenza, potendo, al contrario, consentire ad un maggior numero di imprese di concorrere utilmente, in relazione alle maggiori caratteristiche dimensionali ntenute preferibili dall’Amministrazione".
Il Consiglio di Stato, Sez, VI, con ordinanza 19 aprile 2005, n, 1975, respingeva l'appello proposto da Poste Italiane S p.A., non ritenendo sussistente un periculum in mora, pur considerando necessaria una ponderata verifica della questione in fase di merito, in relazione ai possibili "dubbi sul «fumus boni iuris» del ricorso introduttivo".
Alla pubblica udienza dell’11 maggio 2005 il ricorso veniva, infine, introitato dal Collegio per la decisione, con pubblicazione del dispositivo di sentenza ai sensi dell’art.23 bis, comma sesto, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205.
DIRITTO
La questione giuridica che viene all'esame del Collegio, ai fini della decisione della controversia in esame, concerne la possibilità di una stazione appaltante, in mancanza di precipue regole di gara e senza incorrere nelle plurime illegittimità dedotte dalle ricorrenti, di interdire a due o più concorrenti, che abbiano superato individualmente la fase di prequalificazione, essendo ciascuno in possesso dei prescritti requisiti, di concorrere in ATI alla successiva gara, mediante la presentazione di un’offerta congiunta.
Non è controversa, fra le parti così come in dottrina ed in giurisprudenza, la generale possibilità dei concorrenti di partecipare, alle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di pubblici appalti, mediante la costituzione di ATI, quale strumento giuridico, previsto dall’Ordinamento interno in conformità al Diritto europeo, volto ad ampliare la possibilità degli operatori economici di partecipare alle pubbliche gare, in conformità ai principi di libertà di iniziativa ecnomica, di libera concorrenza e di imparzialità e buon andamento dell’Ammnistrazione.
La Società resistente ha, al contrario, prima motivato,e poi difeso in giudizio, la propria gravata determinazione con la necessità di assicurare il corretto confronto concorrenziale, proprio alla luce di un orientamento interpretativo manifestato dall’Autorità italiana Garante della Concorrenza e del Mercato (parere del 7 febbraio 2003, richiamato dalle note impugnate).
In particolare, così come ben evidenziato nella propria memoria, ciò che Poste Italiane S.p.A. nega è che imprese che abbiano presentato domanda di partecipazione uti singulae, e che uti singulae abbiano conseguito la qualificazione, ricevendo cosl l'invito a presentare l'offerta, possano, in esito a tale avvenuta qualificazione, mettersi d'accordo per presentare l'offerta congiuntamente, costituendosi o impegnandosi a costituirsi in associazione temporanea di imprese a tale scopo.
Ciò in quanto in caso contrario, si afferma, si determinerebbe una violazione del principio di concorrenza e dello stesso art. 97 della Costituzione. Secondo la tesi in esame, infatti, ammettere l'offerta congiunta di due imprese qualificatesi individualmente vorrebbe dire ammettere la possibilità che due soggetti che, all'inizio del procedimento, hanno agito come concorrenti, e quindi in competizione reciproca come potenziali avversari, ad un certo momento in corso di gara si accordino, in danno di tutti gli altri potenziali concorrenti ed in violazione dei basilari criteri che governano le pubbliche gare.
A giudizio del Collegio, la tesi sopra riportata non appare, peraltro, convincente.
La premesessa necessaria, ai fini di un corretto inquadramento della fattispecie, è costituita, secondo il Collegio, dall’autonomia funzionale della fase di prequalifìca, in cui le società ricorrenti si sono presentate separatamente ai fini dell'accertamento dei requisiti di partecipazione, rispetto alla successiva fase di partecipazione alla gara, che le ha viste riunite in ATI.
Infatti, la fase di prequalifica pur potendo essere ritenuta –così come argomentato dalla resistente- strettamente connessa, sul piano funzionale, alla fase successiva del procedimento, volta all’aggiudicazione previo esame delle offerte presentate dai soggetti previamente qualificatisi, è tuttavia nettamente separata, dalla gara vera e propria, dal diaframma costituito, da un lato, dalla lettera d’invito, che con l’allegato capitolato speciale pone le regole di gara che disciplinano la successiva aggiudicazione ad uno dei soggetti già ritenuti in possesso dei necessari requisiti e, dall’altro, dalla conseguente presentazione delle offerte da parte dei potenziali partecipanti alla gara qualificatisi, che solo allora divengono, in base alle regole così fissate, diretti contendenti ai fini della selezione della migliore offerta presentata.
Ne consegue che, fino all’avvio della gara, non sembra possano utilmente trovare applicazione alla specifica fattispecie le regole generali, poste dall’Ordinamento ed invocate dalla resistente, in tema di immodificabilità dei soggetti partecipanti, di segretezza delle rispettive offerte e di divieto di reciproci accordi, essendovi solo operatori economici, pur giuridicamente tutelati –essendo già stati riconosciuti idonei sotto il profilo tecnico, economico e finanziario- in ordine alla possibilità di concorrere all’aggiudicazione, che possono, però, ottenere solo partecipando alla successiva gara, mediante la stesura e presentazione della propria offerta in conformità alle previsioni della lettera d’invito e dell’allegato capitolato speciale, che nella fattispecie in esame non vietavano –né potevano vietare- la reciproca associazione in ATI .
Resta da esaminare l’ulteriore argomentazione difensiva della stazione appaltante resistente, concernente la lesione del principio di concorrenza che si determinerebbe a causa della successiva riunione di alcune delle imprese in ATI , in quanto ciò comporterebbe sia la riduzione dei soggetti partecipanti alla gara, sia una indebita preminenza dei soggetti riuniti in danno degli altri concorrenti.
Anche in questo caso, rilevano le precedenti argomentazioni circa la differenziazione fra le fasi di prequalifica e di gara, con il conseguente rinvio della fissazione delle regole di gara, comprendenti i criteri di aggiudicazione, ad un momento successivo alla avvenuta prequalificazione delle imprese interessate, che devono conseguentente essere ritenute libere, secondo basilari criteri di un’economia di mercato basata sulla concorrenza, di decidere ed articolare, se del caso costituendosi in ATI, la propria strategia al fine di poter utilmente concorrere all’aggiudicazione secondo le regole date.
In altre parole, potrebbe configurarsi la necessità che operatori del settore eventualmente interessati a concorrere in ATI manifestino il proprio intendimento nel momento stesso in cui formulano la richiesta di diramazione dell'invito, solo ove tutte le regole di gara –e quindi anche i criteri di aggiudicazione- fossero già definitivamente stabiliti a quel momento.
Ciò non è avvenuto nella fattispecie in esame, in cui Poste Italiane S.p.A. ha stabilito i criteri per l'attribuzione del punteggio -comprendenti la valutazione del fatturato dei concorrenti- solo dopo la preselezione delle imprese, che a tal fine avevano già dovuto dichiarare il volume del proprio fatturato, che era quindi noto a Poste Italiane S.p.A.
Di conseguenza, sarebbe stata proprio la previsione di un elevato punteggio diversificato ai concorrenti, basato su di un dato già acquisito dalla stazione appaltante in sede di prequalifica, a ledere, in ipotesi, il principio di concorrenza ed i principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, ed a rendere, quindi, illegittima la procedura di gara, ove non fosse stata data alle medesime imprese la possibilità di poter utilmente concorrere all’aggiudicazione, ad esempio consentendo alle imprese minori già qualificate di associarsi in ATI al fine di raggiungere i previsti valori di fatturato e punti vendita, in piena conformità alla medesima ratio che ha determinato la generale previsione, nell’ordinamento nazionale e comunitario della possibilità di presentazione di offerte congiunte da parte di imprese minori associate in ATI.
La tuela del principio di concorrenza si sposta, quindi, su altri versanti, già muniti di tutela nel vigente Ordinamento, ad esempio mediante il divieto di accordi fra imprese relativi ad assetti oligopolistici o restrittivi del mercato e la repressione degli abusi di posizioni dominanti, vicende, queste, che ben potrebbero caratterizzare la partecipaione in ATI anche laddove dichiarata dalle imprese fin dall’avvio della procedura di prequalifica.
In questo senso deve essere letto anche il parere dell’Autorità Antitrust indebitamente richiamato dalla resistente, che, a giudizio del Collegio, concerne una fattispecie diversa da quella in esame, ovvero il rischio che, a seguito dell’accentramento di talune procedure di gara presso Consip, l’associazione fra le imprese maggiori, già ampiamente in possesso dei prescritti requisiti dimensionali, potesse tagliare fuori dal mercato i concorrenti minori.
L’ammissibilità, e piena compatibilità con i principi generali in materia di pubbliche gare, della associazione temporanea di imprese per concorrenti che abbiano presentato separata domanda di partecipazione, è stata altresì affermata, si osserva infine, dal Consiglio di Stato, Sez. V, che, con sentenza 18 settembre 2003, n. 5309, in una fattispecie relativa ad un appalto di servizi di mensa scolastica, ha statuito che la fase di prequalificazione nella licitazione privata assolve all'esclusiva funzione di distinguere, in due distinti segmenti procedimentali, l'accertamento dei requisiti di parteci pazione (con la conseguente selezione delle imprese da invitare) dalla gara vera e propria, conseguendone la possibilità delle imprese di ammesse di associarsi, in quanto l’ATI non estingue la soggettività delle imprese già qualificate ed in possesso dei prescritti requisiti.
L’impugnato diniego di partecipazione alla gara, conclusivamente, non trova giustificazione alla stregua delle norme dell’Ordinamento nazionale e comunitario e delle specifiche regole di gara, risultando così, fondate le censure dedotte al riguardo dalle ricorrenti.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, il ricorso deve essere accolto. Sussistono, tuttavia, suffienti rgioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.
Il T.A.R. del Lazio, Sezione II, definitivamente decidendo sul ricorso n. 1498/2005 proposto da SODEXHO PASS S.R.L. e RISTOCHEF S.P.A.,come in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in ROMA , nella Camera di Consiglio dell’11 Maggio 2005.
DOMENICO LA MEDICA Presidente
ROBERTO CAPUZZI Cons.
RAFFAELLO SESTINI Primo Ref. , relatore
N.R.G. «RegGen»