N. Reg. Sent.
REPUBBLICA ITALIANA N. Reg. Ric.
In nome del popolo italiano
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione Prima ter, composto dai Signori Magistrati:
Luigi Tosti Presidente
Franco De Bernardi Consigliere
Giampiero Lo Presti Consigliere est
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso n. 11763/04 R.G. proposto da TECKAL s.r.l.., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Arturo Cancrini e Claudio De Portu ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, via G. Mercalli 13
CONTRO
Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Xavier Santiapichi, Adriano Giuffrè e Luca Sabelli, presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Bertoloni 44 46,
E NEI CONFRONTI DI
Siram spa, in proprio e
nella qualità di mandataria del RTI costituito con le mandanti Giglio Giovanni
s.p.a., SO.CO.STRA.MO s.r.l. e la Prima Vera s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Prof.
Federico Tedeschini e dall’avv. Giovanni Pascone, presso lo studio dei quali è
elettivamente domiciliata in Roma, largo Messico 7;
Petrolifera Estense S.p.A., in proprio e nella qualita’ di mandataria del r.t.i costituito con la Olicar S.p.A., con la Carbotermo S.p.A., con la Metodo S.r.l., e con il Consorzio I.L.A., Imprese Laziali Associate, queste anche in proprio, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Selvaggi, Marco Gherardi, prof. Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli ultimi due in Roma, Viale G. Mazzini n. 11;
PER L'ANNULLAMENTO
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato dalla Commissione, in nome e per conto della Regione Lazio, nella seduta pubblica del 22 settembre 2004, con il quale si è concretizzata la graduatoria e sono state dichiarate aggiudicatarie le ditte partecipanti alla gara con riferimento a tutti e quattro i lotti;
- del decreto di approvazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, adottato dal Direttore del Dip. Economico e Occupazionale, n. C del 19 ottobre 2004;
- del provvedimento di aggiudicazione definitiva nel frattempo adottato dalla Regione Lazio;
- delle convenzioni, ove nel frattempo stipulate;
degli atti di ammissione a gara di Petrolifera Estense;
- di tutti i verbali redatti dalla Commissione di gara e di ogni altro atto presupposto e comunque connesso;
per quanto riguarda i motivi aggiunti:
della determinazione n. C
0662 emessa in data I aprile 2005 dal Direttore del Dipartimento Economico
Occupazionale della Regione Lazio (e conosciuta solo successivamente), che ha
approvato e reso definitive le aggiudicazioni provvisorie dei lotti A, B, C e D
della gara centralizzata regionale per l’affidamento del " Multiservizio
tecnologico e fornitura di vettori energetici agli immobili in proprietà o nella
disponibilità delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere, degli
ospedali classificati e degli istituti scientifici ubicati nella Regione Lazio",
approvando le graduatorie della Commissione di gara;
I
4
di ogni alto atto a questa comunque annesso, connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresi i verbali nn. 1 del 29 marzo 2005, 2 del 30 marzo 2005, 3 del 31 marzo 2005, 4 del 31 marzo 2005, e 5 del I aprile 2005 della Commissione Giudicatrice, ivi compresi tutti gli atti allegati a tali verbali e costituenti parte integrate degli stessi (valutazioni tecniche, pareri etc...);
della relazione sulle valutazioni di anomalia del 25 marzo 2005 redatta a cura del Responsabile del Procedimento, ivi compresi tutti gli eventuali allegati,
delle Convenzioni eventualmente medio tempore stipulate;
della nota del 26 aprile 2005, con il quale il Direttore del Dipartimento Economico e Occupazionale della Regione Lazio ha comunicato all'ATI CPL Concordia che "con determinazione C0662 del 1/4105 del Direttore del Dipartimento Economico e Occupazionale sono state approvate e rese definitive le aggiudicazioni provvisorie a favore del seguenti raggruppamenti: lotto A RTI Elyo Italia s. r. l.. lotto B Rti Siram S.p.A.. lotto C Rti Petrolifera Estense S.p.A., lotto D Rti A.E.M., S.p.A.;
nonchè, in subordine per il risarcimento del danno, come meglio indicato nell'atto introduttivo del giudizio.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate ;
Visti i motivi aggiunti;
Visti i ricorsi incidentali;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del giorno 14 luglio 2005, il magistrato relatore, Cons. Avv. Giampiero Lo Presti;
Uditi altresì gli avvocati delle parti costituite come indicati nel verbale di udienza ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 155 in data 14 agosto 2003, la Regione Lazio - Dipartimento Economico Occupazionale - ha indetto un pubblico incanto per la "sottoscrizione di una convenzione da stipularsi relativamente ad ogni lotto di gara" per l'erogazione di un "Multiservizio tecnologico e fornitura vettori energetici agli immobili in proprietà o nella disponibilità delle Aziende Unità' Sanitarie Locali, delle Aziende Ospedaliere, degli Ospedali Classificati o Assimilati e degli Istituti Scientifici ubicati nella Regione Lazio".
Le Aziende Sanitarie, e gli altri Istituti interessati in favore dei quali gli aggiudicatari avrebbero dovuto rendere le prestazioni, venivano suddivisi in quattro lotti geografici (A, B, C e D);1'ammontare economico a base d'asta di ciascun lotto era il seguente:
Lotto A: euro 413.460.089,00, IVA esclusa;
Lotto B: euro 430.522.805,70 IVA esclusa
Lotto C: euro 237.264.442,50 IVA esclusa
Lotto D: euro
240,405.443,20, IVA esclusa
per un ammontare complessivo a base d'asta di E
1.321.652.780,40.
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La convenzione avrebbe avuto durata biennale, con facoltà per 1'Amministrazione aggiudicatrice di prorogarne gli effetti per un altro anno. A seguito della stipula della convenzione per ciascun lotto, gli aggiudicatari avrebbero sottoscritto singoli contratti con le strutture sanitarie ricomprese nei lotti, della durata di otto anni.
I1 bando prevedeva che i partecipanti potessero presentare offerta per tutti e quattro i lotti, salvo poi poter divenire aggiudicatario di un solo lotto; e ciò era oggetto di una specifica clausola sia nel punto 111.3 (Condizioni di partecipazione), dove v'era espressamente scritto "Divieto di aggiudicare più di un lotto ad uno stesso assuntore; è ammesso presentare offerte su tutti i lotti" (analoga dicitura era poi presente nel disciplinare di gara, punto 4, "Requisiti attestanti la capacità di obbligarsi, la capacità economica e quella tecnica"), sia nel punto IV.3 (Informazioni di carattere amministrativo), dove veniva ribadito: "Resta fermo il divieto di aggiudicazione di più lotti ad uno stesso assuntore".
Occorre inoltre specificare, al fine di comprendere 1'esatto svolgimento della procedura di gara, che ciascun concorrente avrebbe dovuto presentare quattro distinti plichi per ciascun lotto (A, B, C e D), contenenti sia la documentazione amministrativa sia 1'offerta (tecnica ed economica) e che quindi ciascun lotto sarebbe stato valutato separatamente dalla Commissione di gara e vi sarebbe stata una autonoma e distinta graduatoria finale.
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi e per gli effetti dell'art. 23 comma 1 lett. b) del Decreto Legislativo n. 157/95 e succ. modifiche e integrazioni, sulla base di criteri e modalità indicati nel Disciplinare di Gara (punto 6.2.) e relativi allegati (in particolare i suddetti criteri erano ribaditi nell'allegato 2).
In particolare, l'offerta era valutabile in base alla "qualità del servizio" ("Offerta del servizio"), che aveva un punteggio massimo conseguibile di 700 punti, e al prezzo offerto ("Offerta economica"), con un punteggio massimo di 300 punti.
I parametri di valutazione dell'offerta tecnica, espressione quindi della qualità del servizio, erano i seguenti:
"presentazione e descrizione dell'offerente", max 120 punti;
"descrizione dei servizi offerti", max 330 punti;
"progetto preliminare di erogazione dei servizi (per ogni Azienda Sanitaria facente parte del Lotto obbligatorio per il quale si partecipa alla gara)", max 250 punti, (si veda il Disciplinare di gara "criteri di valutazione", pag. 14).
I parametri di valutazione dell'offerta economica erano invece:
tariffe a risultato: max 240 p.
tariffe a misura: max 60 p.
Il disciplinare di gara, al punto 6.2.1, suddivideva i parametri di valutazione delle offerte (sia economiche che tecniche) già indicati in ulteriori dettagliati subparametri, stabilendo anche il relativo punteggio massimo.
Per quanto concerne l'offerta economica, il relativo punteggio di 300 punti sarebbe stato stabilito con formula rigorosamente matematica, descritta al medesimo paragrafo 6.2.1.
Per quanto concerne le
condizioni di partecipazione alla gara, e per quanto in questa sede rileva,
l’art. III.3 del bando prevedeva che ciascun concorrente dovesse soddisfare, a
pena di esclusione, alcune "condizioni minime"; tra queste,
alla lettera g), era previsto che il concorrente allegasse alla propria offerta
n. 2 referenze bancarie "contenenti lo specifico impegno di ciascun istituto
ad aprire linee di credito dedicate all'appalto di almeno Euro 3.000.000
(tremilioni)" e, alla lettera k) "la certificazione, ai sensi del1e norme
UNI EN ISO 9001:1994 e/o UNI EN ISO 9001:2000, rilasciata da un organismo
accreditato e riconosciuto a livello italiano ed
europeo".
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Per quanto concerne i requisiti di partecipazione, e sempre per quel che in questa sede può rilevare, il punto 4 lett. c) del Disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti di aver realizzato complessivamente nell'ultimo biennio (2001 e 2002), un fatturato per manutenzioni di impianti, comprensivo del servizio di manutenzione di impianti idrico - sanitari, manutenzione di impianti elettrici, manutenzione di impianti di climatizzazione estiva ed invernale non inferiore per ciascuno dei lotti A e B a euro 20.000,00 iva esclusa e non inferiore, per ciascuno dei lotti C e D a euro 11.000,00 iva esclusa, con esclusione della fornitura dei vettori energetici; nonchè di aver realizzato, complessivamente nell'ultimo biennio (esercizi finanziari 2001 e 2002), un fatturato in ambito sanitario per manutenzione di impianti, comprensivi di impianti idrico -- sanitari, manutenzione di impianti elettrici, manutenzione di impianti di climatizzazione estiva ed invernale non inferiore, per ciascuno dei lotti A e B ad euro 8.000.000 iva esclusa e per ciascuno dei lotti C e D non inferiore a euro 4.000.000 iva esclusa, con esclusione della fornitura di vettori energetici (punto 4 lettera d) del disciplinare). In caso di raggruppamenti costituiti o costituendi e di consorzi i requisiti di cui ai precedenti punti 4.1. e 4.2. dovevano essere posseduti dalla mandataria nella percentuale almeno del 60% a condizione che le imprese mandanti raggruppate o raggruppande possedessero nel loro complesso il 40% del requisito.
Inoltre, i concorrenti avrebbero dovuto prestare all'atto dell'offerta, a pena di esclusione, una cauzione provvisoria a garanzia dell'offerta presentata, valida per tutto i1 periodo di vincolatività dell'offerta, ovvero per 180 giorni a decorrere dalla data di scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Il punto 6.3 del
Disciplinare di gara comminava poi 1' esclusione per tutti quei partecipanti
alla procedura che avessero "omesso di presentare i documenti richiesti negli
Allegati del presente disciplinare di gara, che non si siano attenuti alle
modalità ed alle formalità previste, che non abbiano soddisfatto le condizioni
minime previste negli atti di gara ovvero che abbiano reso dichiarazioni
false".
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Infine, sempre per quanto concerne la procedura di gara, occorre rilevare che il bando ed i1 disciplinare espressamente disponevano che sarebbe stata condotta apposita verifica sulle offerte che si fossero rivelate anomale, ai sensi e per gli effetti dell'art 25 del D.1gs. n. 157/95 (si veda sezione IV, procedure, art. 3 del bando di gara). Ed infatti, la Commissione di gara appositamente nominata, in seduta riservata, avrebbe dovuto, secondo quanto imposto dall'art. 6.1 del Disciplinare di gara, effettuare la verifica delle offerte anormalmente basse individuate ai sensi dell'articolo sopra citato.
All'esito della complessiva valutazione delle offerte tecniche ed economiche di tutti i partecipanti alla gara la Commissione di gara procedeva a formare singole graduatorie per tutti e quattro i lotti ed a dichiarare gli aggiudicatari provvisori:
per il lotto B, si collocava prima in graduatoria 1'ATI SIRAM S.p.A, con un punteggio complessivo di 906,19 (299,19 per l’offerta economica e 607 per 1' offerta tecnica);
per il lotto A veniva dichiarata provvisoriamente aggiudicataria 1'ATI Elyo Italia S.r.l., con un punteggio di 661,20 (84,20 punteggio economico e 577 punteggio tecnico);
per il lotto D, l'ATI AEM S.p.A, con un punteggio complessivo di 681,02 (293,02 per la parte economica e 388 per quella tecnica);
per i1 lotto C infine si collocava prima in graduatoria 1'ATI Petrolifera Estense, con un punteggio complessivo di 685,95 (206,95 per il punteggio economico e 479 per il punteggio tecnico).
Con il ricorso indicato in epigrafe la Teckal spa impugnava gli atti di gara sopra indicati assumendone l’illegittimità sotto svariati profili attinenti sia l’ammissione alla gara di RTI Petrolifera Estense, quanto la procedura di quantificazione del punteggio per le offerte tecniche.
Le censure possono cosi riassumersi:
-) in primo luogo, la controinteressata sarebbe stata ammessa benchè non avesse presentato la documentazione richiesta al punto 5, del Disciplinare di gara e non fosse comunque in possesso dei requisiti minimi di partecipazione, e che per tali ragioni avrebbe dovuto essere esclusa;
-) la Commissione non avrebbe proceduto ad una corretta e puntuale verbalizzazione delle operazioni di gara;
-) la Commissione di gara
avrebbe proceduto, dopo aver aperto le offerte tecniche dei concorrenti ed
averle parzialmente esaminate, a modificare i sottoparametri di valutazione
delle offerte tecniche, o, come definiti dalla Commissione stessa "i criteri
per la concreta applicazione dei criteri delle offerte" demandando ad un
soggetto terzo, estraneo alla Commissione stessa, la fissazione di nuovi ed
ulteriori sottoparametri, consentendogli la visione delle offerte presentate dai
concorrenti.
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Le ultime due circostanze menzionate, potenzialmente idonee ad inficiare 1'intera procedura di gara, vengono allegate alla stregua di specifiche evidenze ricavabili dai verbali della Commissione di gara. In particolare, secondo quanto rilevato da parte ricorrente:
-) Il verbale redatto dall'Ufficiale Rogante in data 20 febbraio 2004, durante la seconda seduta pubblica (allegato al n. 7 del fascicolo di parte) attesta che "la Commissione ha provveduto alla specificazione dei criteri di valutazione delle offerte come da allegato verbale (Allegato A)". In tale allegato A, costituente i1 verbale della seduta riservata del 12 febbraio 2004, si legge: "La Commissione, dopo attento esame delle prescrizioni di gara decide di procedere nella elaborazione di appositi criteri di valutazione atti a determinare il punteggio da attribuire alle voci che compongono i servizi richiamati nell'allegato 2 del Capitolato": ed infatti in tale seduta riservata la Commissione ha elaborato apposite schede contenenti i "parametri di valutazione dell'offerta tecnica", dove sono contenuti ulteriori elementi e subelementi di valutazione rispetto ai parametri e subparametri gia individuati nel Disciplinare di gara al punto 6.2.1.;
-) nel verbale della seduta riservata n. 2 del 20 maggio 2004 (allegato n. 13 del fascicolo di parte) si da atto che la Commissione "procede all'esame delle offerte tecniche dei vari lotti", iniziando a valutare il parametro "Presentazione e descrizione dell'offerente" (testuale nel verbale). Terminata la disamina delle offerte relativamente a tale parametro (definito punto 1), la Commissione riscontrate "difficoltà applicative" dei criteri di valutazione dalla stessa individuati nella seduta del 12 febbraio 2004 "decide di effettuare la verifica dei criteri da adottare per tutto il punto 1 mediante rielaborazione della scheda medesima. A tal fine la commissione procedere nel riesame dei criteri adottati (...)";
-) il successivo 26
maggio, nella 4^ seduta riservata, la Commissione elabora ed allega al verbale
una nuova scheda di valutazione, che ha modificato profondamente i criteri
valutativi relativi al parametro "Presentazione e descrizione
dell'offerente";
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-) nel verbale della seduta riservata n. 9 del 9 giugno 2004 si attesta che la Commissione "procede all'esame delle offerte tecniche relative al punto 3 Definizione dei servizi offerti" secondo i criteri predeterminati"; anche in tal caso, tuttavia, "riscontra la difficoltà applicativa degli stessi per la valutazione delle offerte" e quindi decide "di effettuare anche per il punto 3 la verifica dei criteri da adottare mediante rielaborazione della scheda medesima": anche in questo caso dunque, ad offerte tecniche ormai note, si procede a rielaborare la scheda valutativa predisposta dalla medesima commissione il 12 febbraio 2004;
-) il verbale della seduta riservata n. 10 del 10 giugno 2004 attesta che "la Commissione, constatata la difficoltà di rielaborare le schede in tempi brevi, ritiene l'ausilio di un supporto tecnico per la redazione delle schede";
-) il supporto tecnico viene individuato in un istituto privato, il CIRPS, il quale viene invitato a partecipare alle sedute successive della Commissione di gara; ed infatti, il verbale della seduta riservata n. 11 del 9 luglio 2004 riporta che "la Commissione ed il CIRPS stabiliscono le linee guida delle schede di valutazione delle offerte", schede di valutazione che il CIRPS si impegna a presentare nella prima decade di agosto; in tale seduta l'Istituto, al fine di elaborare tali schede avanza “la richiesta di poter verificare, in presenza della Commissione, qualora necessario, le offerte presentate dalle ditte concorrenti per la verifica delle caratteristiche comuni da applicare nelle schede medesime";
-) nel verbale della seduta
riservata n. 13 del 3 agosto 2004, il CIRPS presenta le nuove schede di
valutazione alla Commissione, la quale, dopo averle esaminate e, dopo aver
effettuato delle "proiezioni" secondo i criteri di valutazione indicati nelle
schede "ritiene opportuno rivisitare alcuni criteri della scheda tipo per la
valutazione tecnica economica delle offerte. Il CIRPS concorda sulla necessità
di rivedere, per alcuni casi, l'impianto proposto, in quanto effettivamente
necessario di maggiori specificazioni delle voci concorrenti alla determinazione
dell'attribuzione del punteggio tecnico in conformità a quanto previsto nel
bando di gara";
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-) il 6 agosto successivo,
nel verbale della seduta riservata n. 14, la Commissione ha approvato le nuove
schede di valutazione ri-elaborate dal CIRPS, che presentano significative
modifiche, specialmente con riferimento al subparametro denominato "Progetto
preliminare di erogazione del servizio" (che poteva ottenere un massimo di
250 p.).
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A seguito della proposizione del ricorso introduttivo la Regione comunicava di aver proceduto ad avviare i1 procedimento di valutazione delle offerte anomale relativamente a tutti e quattro i lotti oggetto della gara, e procedeva al deposito presso la Segreteria del TAR del provvedimento di aggiudicazione definitiva, nonchè dei verbali delle attività espletate dalla commissione, della relazione conclusiva del procedimento di valutazione delle offerte anomale, con allegate le giustificazioni presentate dagli offerenti.
Dal provvedimento finale adottato in data 1 aprile 2005 emerge che la Regione Lazio ha adottato il seguente iter procedimentale :
-) ha ravvisato " l’opportunità di verificare la fondatezza dell'eccezione mossa da alcuni ricorrenti relativa alla rielaborazione dei criteri di valutazione operata dalla commissione successivamente all 'apertura delle offerte tecniche, rispetto a quanto predeterminato prima dell 'inizio della gara ;
-) ha ritenuto “di attivare i! procedimento in contraddittorio ai fini dell'accertamento dell 'eventuale anomalia dell' offerta, in conformità alle vigenti disposizioni" ;
Da una parte la Regione avviava dunque procedimento di verifica delle offerte anomale, e d'altro canto invitava la commissione di gara a compiere un passo indietro, per tornare alla valutazione delle offerte tecniche, per rinnovare le operazioni di attribuzione dei punteggi tecnici.
In particolare, proprio per
verificare la fondatezza dell'eccezione relativa alla rielaborazione dei criteri
di valutazione, la Commissione di gara ha ritenuto opportuno affidare la
risoluzione della questione ad un Consulente legale, il quale "sulla
base del principio della conservazione degli atti amministrativi (si veda
il verbale n. 1 del 29 marzo 2005) rilevava "la possibilità di
procedere ad una riparametrazione dei punteggi tecnici attribuiti sulla base dei
parametri stabiliti preliminarmente dalla Commissione, prima dell'inizio della
procedure di gara in forma pubblica" .
9
La Commissione. nella seduta del 29 marzo 2005, riteneva quindi "di poter procedere nella riparametrazione dell' offerta tecnica secondo i parametri predeterminati prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte medesime " e pertanto procedeva "con l'associazione dei criteri adottati successivamente alla apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ai parametri predeterminati ed allegati al richiamato verbale di seduta pubblica n. 01/2004" nonché "alla associazione delle sub voci individuate successivamente all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ai criteri predeterminati in base alle voci del Capitolato d'appalto (...)".
L’attività procedimentale veniva proseguita dalla Commissione anche nella riunione del 30 marzo 2005 e "dopo ampio riscontro dei criteri predeterminati a quelli successivamente elaborati all'apertura delle buste contenti 1'offerta tecnica" la Commissione stessa perveniva alla definizione dei ' fogli di calcolo parametrico" allegati al verbale della riunione medesima (Verbale 2/2005).
L'associazione dei criteri di valutazione stabiliti prima dell'apertura delle offerte tecniche con quelli successivamente fissati a buste aperte il 6 agosto 2004, si traduceva quindi nella predisposizione di una tabella di raffronto tra le due tipologie di criteri, con riferimento a tutti i criteri di valutazione indicati nel disciplinare di gara.
Nelle successive seduce
riservate in data 31 marzo 2005 (Verbali nn. 3 e 4/2005) e 1 aprile 2005
(Verbale n. 5), la Commissione rielaborava poi i punteggi assegnati
nel corso del precedente esame delle offerte tecniche, riattribuendoli, alle
medesime offerte, sulla base della semplice riparametrazione (matematica)
stabilita, pervenendo cosi all'assegnazione dei nuovi punteggi ed alla nuova
graduatoria per ciascun lotto.
I0
In altre parole, per ciascun lotto la Commissione, come si evince dalle tabelle allegate ai verbali, indicava due punteggi: il primo, risultato proprio dall'operazione di riparamentrazione matematica dei criteri fissati nella seduta a buste chiuse (12 febbraio 2004), ed il secondo, rappresentato dal punteggio che ciascun concorrente aveva invece ricevuto mediante l'applicazione dei criteri stabiliti il 6 agosto 2004, ad offerte tecniche note.
Lo stesso I° aprile 2005 il Direttore del dipartimento economico occupazionale adottava la Determinazione C 0662, con la quale ha approvato e reso definitive le aggiudicazioni provvisorie disposte dalla Commissione:
all'ATI Elyo Italia per il lotto A
all'ATI SIRAM S.p.A. per il lotto B
all'ATI Petrolifere Estense per il lotto C
all'ATl AEM S.p.A. per il lotto D
Con motivi aggiunti notificati in data 29 aprile 2005, tutti i provvedimenti sopra indicati venivano impugnati dalla Teckal srl, che assumeva in sostanza l’impossibilità di una operazione matematica di riparametrazione dei punteggi, in una fase procedimentale in cui erano già note sia le offerte tecniche che quelle economiche, nonché l’illegittimità del procedimento di verifica della congruità delle offerte, effettuato prima ancora di conoscere gli esiti dell’operazione di riparametrazione.
Si costituivano in giudizio la regione Lazio e le società controinteressate indicate in epigrafe per resistere al gravame, deducendo la legittimità dell’operato della Commissione, specie a seguito della procedura di riparametrazione delle offerte che avrebbe consentito di emendare l’attività dai vizi rilevati, garantendo la corrispondenza delle graduatorie finali ai criteri e parametri di valutazione delle offerte tecniche, stabiliti precedentemente all’apertura delle buste.
Con ricorsi incidentali, poi, veniva contestata la stessa legittimazione al ricorso in capo alla ricorrente, rilevandosi diversi profili di illegittimità dei provvedimenti di ammissione della medesima alla gara.
Integrate ed ulteriormente sviluppate le censure proposte in via incidentale, anche per mezzo della proposizione di motivi aggiunti, alla pubblica udienza del giorno 14 luglio 2005, in esito alla discussione, la causa veniva rimessa in decisione.
DIRITTO
In via preliminare il Collegio, disposta la riunione dei ricorsi per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, ritiene necessario procedere all’esame dei ricorsi incidentali e dei relativi motivi aggiunti.
L’eventuale fondatezza
delle censure spiegate in via incidentale avverso l’ammissione della società
ricorrente alla gara de qua renderebbe, infatti, inammissibile per difetto di
interesse il gravame proposto in via principale come anche i relativi motivi
aggiunti.
Quanto al ricorso
incidentale soc. Petrolifera Estense.
Con primo motivo di ricorso incidentale la soc. Petrolifera Estense assume che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere prodotto referenze bancarie prive dell’impegno della banca ad aprire linee di credito dedicate all’appalto di almeno tre milioni di euro, secondo quanto invece prescritto dal punto 4 lett. G) del disciplinare di gara.
La censura è inammissibile per non essere stato fornito neanche un principio di prova.
Con ulteriore motivo di ricorso si assume poi che la Teckal avrebbe dovuto essere esclusa per incompletezza della dichiarazione prescritta dal punto 4 lett. c e d del disciplinare di gara, non essendo in essa precisato che le somme indicate sono calcolate con esclusione della fornitura dei vettori energetici.
Il rilievo va disatteso in quanto l’incompletezza della dichiarazione avrebbe, al più, implicato la necessità della richiesta di chiarimenti o precisazioni, senza violazione del principio della par condicio fra i concorrenti.
Con il terzo motivo si assume infine che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per non avere dichiarato di avere fatto i sopralluoghi presso le strutture sanitarie indicate nell’ambito dei lotti cui partecipava.
La censura va
disattesa.
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La circostanza della mancata dichiarazione in ordine all’effettuazione dei sopralluoghi ( che, di per sé, non vale ad implicare il mancato espletamento degli stessi) non avrebbe potuto comportare l’esclusione della ricorrente principale, considerato che non vi erano disposizioni del bando o del disciplinare che imponessero di allegare tali attestazioni alla documentazione di gara..
Al contrario, la ricorrente
principale ha correttamente fornito tutte le dichiarazioni previste dalla lex
specialis di gara, ed in particolare, all'interno della domanda di
partecipazione (allegato 4 "facsimile dichiarazione rilasciata anche ai sensi
degli artt. 4b e 47 del D.P.R. 445/2000), l'impresa ha dichiarato: "di aver
considerato e valutato tutte le condizioni, incidenti sulle prestazioni oggetto
della gara, che possono influire sulla determinazione dell'offerta e delle
condizioni contrattuali e di aver preso conoscenza di tutte le circostanze,
generali e specifiche, relative all'esecuzione della Convenzione e di averne
tenuto conto nella formulazione dell'Offerta tecnica e dell'Offerta economica".
Quanto al ricorso incidentale presentato da SIRAM S.p.A.
Il ricorso incidentale notificato da SIRAM S.p.A. unitamente ad atto di intervento in giudizio , non è volto a contestare la illegittimità dell'ammissione alla gara della ricorrente Teckal. Con esso vengono impugnati gli atti di gara nella parte in cui, per il lotto B, è stata verificata l’anomalia dell’offerta SIRAM, senza adeguata integrazione del contraddittorio; viene altresì dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore di SIRAM del lotto B anziché del lotto A, considerato il reale valore economico di ciascuno dei predetti lotti e la prevalenza del rilievo del lotto A rispetto al lotto B.
Entrambi i motivi di ricorso sono inammissibili.
Il primo per sopravvenuta carenza di interesse, considerato che SIRAM ha conseguito l’aggiudicazione del lotto B anche a seguito della reiterazione del procedimento di verifica delle anomalie previa instaurazione del contraddittorio; il secondo in quanto avrebbe dovuto essere proposto tempestivamente e con autonoma impugnazione del verbale n 36 del 20 settembre 2004 (con cui si è proceduto all’aggiudicazione provvisoria previa determinazione dell’ordine dei lotti), attesa l’immediatezza e l’autonomia del relativo interesse ad agire in capo a SIRAM .
Le predette censure sono state ribadite con motivi aggiunti del 3.6.2005, a seguito dell’impugnazione principale delle aggiudicazioni definitive , parimenti inammissibili per quanto sopra esposto.
Con ulteriore motivo, poi, viene impugnata l’operazione di riparametrazione delle offerte, di cui alla nota del responsabile del procedimento del 30.3.2005, per asserita violazione dell’art. 10 bis della legge 241/90, nonché per eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti.
L’esame della censura va posposto rispetto alla disamina del ricorso principale.
Gli ulteriori motivi aggiunti notificati soltanto in data 4 luglio 2005 sono inammissibili sia perché generici, sia perché tardivi.
Con essi si contesta, sul presupposto di “notizia recentemente acquisita”, il difetto in capo alla ricorrente principale dei requisiti di cui al punto III del bando di gara, in combinato disposto con i punti 4 e 6.3 del disciplinare di gara, nonché del punto 4, 6d, 6e dell’allegato 4 al disciplinare di gara, con conseguente illegittimità della sua ammissione a gara.
Le censure vengono proposte in carenza di puntuali riferimenti documentali e, anzi, in correlazione ad apposita istanza istruttoria di acquisizione dei documenti necessari alla verifica delle asserzioni formulate.
Si tratta quindi di motivi inammissibili per genericità della formulazione (formulati quasi in forma dubitativa allo scopo di supportare la relativa istanza istruttoria, senza alcuna indicazione delle circostanze documentali dalle quali inferirsi che il vizio inficiato effettivamente sussista). Al contrario, era onere della parte interessata avvalersi del diritto di accesso agli atti di gara allo scopo di acquisire preventivamente gli elementi documentali di conoscenza necessari alla formulazione dei motivi di impugnazione (cfr. CGA 14.4.2003 n. 154) .
L’inammissibilità delle
predette censure si coglie peraltro anche in ragione della loro intempestività,
non essendo sufficiente a consentire la riapertura del termine di impugnazione
dell’ammissione a gara della ricorrente il mero riferimento a “notizie di
recente acquisite”, in mancanza di nuovi depositi documentali o di fatti nuovi
sopraggiunti, puntualmente specificati.
Rilevata l’infondatezza di tutti i ricorsi incidentali, e verificata la possibilità di disamina degli stessi senza necessità di ulteriori incombenti istruttori, è possibile adesso procedere all’esame del ricorso principale e dei relativi motivi aggiunti.
Occorre, all’uopo, preventivamente esaminare alcune questioni di carattere preliminare, anche alla luce delle deduzioni difensive della Regione Lazio e delle controinteressate costituite in giudizio.
In ordine all'asserita
inammissibilità del ricorso principale per mancata impugnazione dell'
aggiudicazione definitiva. In ordine all’asserita inammissibilità dei motivi
aggiunti.
Sostengono le resistenti che il ricorso principale sarebbe inammissibile per mancata impugnazione dell'aggiudicazione definitiva; e ciò sul presupposto che 1'aggiudicazione provvisoria costituisca in realtà mero atto endoprocedimentale, inidoneo a produrre la lesione agli interessi dei partecipanti alla procedura, lesione che può essere prodotta solo dall'aggiudicazione definitiva.
Sarebbe quindi inammissibile la proposizione dell’impugnazione avverso l’approvazione e l’aggiudicazione definitiva effettuata nella forma dei motivi aggiunti.
L'assunto è privo di pregio alla stregua di un orientamento giurisprudenziale costante e consolidato, secondo il quale sussiste la facoltà dei partecipanti alle gare di impugnare anche 1'aggiudicazione provvisoria (e non l'obbligo), mantenendosi ovviamente fermo 1'obbligo di impugnare anche 1'atto di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo del procedimento (Cons. Stato Sez. VI, 29 novembre 2004 n. 7802; Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 1998, n. 543; Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5714; Cons. Stato Sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6547; Sez. VI, 22 ottobre 2002 n. 5813 e 22 gennaio 2004 n. 222).
Correttamente quindi i successivi atti del procedimento adottati (approvazione e aggiudicazione definitiva) sono stati impugnati nella forma dei motivi aggiunti al ricorso principale.
In ordine all'asserito difetto di interesse
Le resistenti rilevano l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse all’accoglimento delle censure, considerato che, in ragione della posizione di graduatoria conseguita dalla ricorrente, questa non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione di nessuno dei lotti, come bene della vita riferibile alla pretesa azionata.
Il rilievo, a parere del Collegio, coglie nel segno limitatamente ad alcuni motivi del ricorso principale.
Sono in particolare inammissibili i motivi con i quali si censura la legittimità dell’ammissione a gara della controinteressata in ragione della mancata presentazione della documentazione prescritta o dei requisiti.
Ciò in quanto non è dato modo di verificare – né sono sufficienti in tal senso gli scarsi elementi addotti da parte ricorrente – il vantaggio concreto ed effettivo che la ricorrente riuscirebbe a conseguire in caso di verificata fondatezza ed accoglimento di ciascuna delle predette censure.
E ciò non soltanto in ragione della posizione di graduatoria effettivamente conseguita dalla Teckal; quanto e soprattutto perché la legittimità e la correttezza di detta graduatoria è messa in discussione dalla stessa ricorrente con le censure di cui ai motivi alla parte seconda del ricorso principale - con cui si contesta la formazione di detta graduatoria sulla base anche di parametri di valutazione delle offerte tecniche adottati e/o modificati successivamente all’apertura delle buste – e con i conseguenti motivi aggiunti proposti avverso la successiva operazione di riparametrazione effettuata dalla Commissione.
Un eventuale giudizio di fondatezza di siffatte censure, implicante l’annullamento di tutti gli atti di gara, ivi comprese le graduatorie determinanti le aggiudicazioni, impedirebbe ogni verifica preliminare sulla sussistenza dell’interesse all’accoglimento delle altre censure.
Né è possibile sostenere il carattere vincolante dell’ordine di graduazione delle censure prospettato dal ricorrente, quando per la peculiarità delle censure complessivamente spiegate non è dato modo al Giudicante di potere operare alcun controllo sulla effettività e concretezza dell’interesse al ricorso neanche per l’ipotesi di accoglimento parziale di censure prioritariamente spiegate.
Nella specie, peraltro, pur esitando in diversi provvedimenti di aggiudicazione relativi a ciascuno dei quattro lotti previsti, la procedura di gara è stata unitaria e sono stati proposti gravami anche da altre concorrenti le quali hanno ribadito, però con diverso ordine di priorità (nel ricorso n. 11690/04 proposto da Gemmo Impianti s.p.a. in ordine di primarietà), censure implicanti l’annullamento di tutte le graduatorie; cosicché rimane ancor più impedita ogni verifica sull’interesse in relazione ai superiori motivi di cui al ricorso principale di Teckal s.p.a.
Sono invece ammissibili le censure di cui alla parte seconda del ricorso principale.
Infatti la sussistenza
dell’interesse al ricorso non può essere certo revocata in dubbio con
riferimento a tutte quelle censure volte a condurre all'annullamento dell'intera
procedura di gara ed alla sua eventuale rinnovazione.
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E ciò perchè, indipendentemente dalla posizione raggiunta in graduatoria, il concorrente conserva 1'interesse legittimo a sollevare tutti quei vizi dai quali potrebbe derivare 1'annullamento complessivo della procedura e quindi della eventuale graduatoria, con conseguente diritto di partecipare ad una nuova gara condotta e bandita legittimamente.
Per costante giurisprudenza, infatti, ai fini dell’interesse al ricorso in materia di aggiudicazione dei contratti della p.a., è sufficiente un interesse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara, rinnovo da cui deriva una nuova chance di partecipazione e di vittoria.
Sotto tale profilo deve essere respinto 1'assunto formulato dalla Regione Lazio, secondo la quale i vizi lamentati sono relativi non già alla circostanza che la Commissione abbia modificato gli elementi di valutazione dell'offerta tecnica a buste tecniche ormai aperte, circostanza palesemente idonea ad inficiare 1'intera procedura di gara ed a consentirne 1'integrale rinnovazione, ma semplicemente alla errata applicazione dei fattori ponderali presi come riferimento per la valutazione delle offerte economicamente più vantaggiose.
La Regione Lazio infatti, erroneamente riduce le denunciate violazioni di legge a meri motivi sull'erroneità dell'applicazione dei pesi ponderali da parte della commissione di gara" (si veda memoria Regione Lazio): le censure in parola, infatti, pur prescindendo adesso dell’esame del merito e per quanto concerne la verifica dell’interesse al ricorso, non si limitano affatto a denunciare "errori" che la Commissione avrebbe compiuto e che possano essere corretti ex post con prosecuzione dell'iter procedimentale e mantenendo ferma la validità di alcuni segmenti della procedura, essendo piuttosto formulate nel senso della inevitabilità della rinnovazione integrale della gara.
Sempre in via preliminare,
occorre da ultimo ribadire la tempestività del ricorso principale, atteso che
esso è stato notificato mediante consegna dell'atto nelle mani
dell'Ufficiale Giudiziario in data 22 novembre u.s., ovvero l'ultimo
giorno utile, come risulta dal timbro apposto dall'Ufficio Notifiche di Roma nel
retro dell'ultima pagina del ricorso.
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Ed infatti, poichè 1'aggiudicazione era avvenuta in data 22 settembre 2004, il termine per la notificazione del ricorso andava a scadere il 21 novembre successivo: tuttavia, trattandosi di giorno festivo (domenica), la scadenza veniva posticipata al 22 novembre, giorno in cui il ricorso è stato effettivamente notificato.
Appare opportuno ricordare che, secondo 1'insegnamento della Corte Costituzionale, che si è pronunciata in materia con sentenze in data 23 gennaio 2004 n. 28, 26 novembre 2002 n. 477 e 12 marzo 2004 n. 97 "la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante (...) al momento della consegna dell'atto all'ufficiale giudiziario" : e ciò sia con riferimento alla notifica effettuata ai sensi dell'art. 139 c.p.c., (sentenza n. 28/04), sia alla notifica effettuata per mezzo del servizio postale (sentenza n. 477/02).
E’ possibile adesso procedere alla disamina del ricorso principale (limitatamente ai motivi ritenuti ammissibili) ed ai successivi motivi aggiunti.
In via preliminare osserva il Collegio che il divieto previsto dal bando di gara per ciascun concorrente di potersi aggiudicare più di uno dei lotti previsti, non implicava che la Commissione dovesse escludere la valutazione delle offerte dei concorrenti che si sono aggiudicati un lotto nel calcolo dei punteggi economici per i lotti successivi.
Il divieto in parola, infatti, riguarda solo l’aggiudicazione di più di un lotto, fermo restando il diritto di ogni concorrente di partecipare e presentare offerta per l’aggiudicazione di ciascun lotto; coerentemente ogni offerta presentata andava valutata ai fini delle attribuzioni dei punteggi economici, se ammessa, a prescindere da ogni successiva valutazione circa l’aggiudicabilità del lotto a ciascun offerente in ragione delle diverse aggiudicazioni già conseguite.
Le offerte infatti sono tutte valide, con riferimento al momento della loro presentazione , a prescindere dalla concreta possibilità di conseguimento del risultato utile, per qualsiasi ragione eventualmente precluso ( ivi comprese le conseguenze del divieto in parola), e vanno quindi considerate ai fini del calcolo dei punteggi economici.
Diversamente argomentando, il calcolo dei punteggi economici e, conseguentemente, gli esiti della procedura sarebbero risultati condizionati dall’ordine di disamina e aggiudicazione dei diversi lotti (peraltro non preventivamente determinato).
Ciò detto, il Collegio rileva la fondatezza delle censure di cui alla seconda parte del ricorso principale ( e corrispondenti censure dei motivi aggiunti) con le quali si contesta la legittimità della formazione delle graduatorie in esito alla rideterminazione dei parametri di valutazione delle offerte tecniche.
E’ principio fondamentale in materia di pubblici appalti, nello specifico sancito dal disposto dell’art. 23 del dlgs. 157/95, quello per cui i criteri per la valutazione delle offerte e l’attribuzione dei punteggi devono essere predeterminati rispetto alla presentazione delle offerte o, per lo meno, rispetto al momento della loro conoscenza da parte dell’organo che dovrà giudicarle.
Ciò vale ancor più allorquando si tratti della valutazione di progetti tecnici, implicanti, come nel caso di specie, elevati margini di discrezionalità tecnica.
Corollario di detto principio è che, allorquando la Commissione di gara sia legittimata a procedere a specificazione e fissazione di ulteriori sottocriteri o subparametri, rispetto a quelli previsti dal bando di gara, sia pure nei limiti della modesta entità (cfr. Cons. Stato V, 3 marzo 2004 n. 1040), tale fissazione deve avvenire in un momento precedente all’apertura delle buste ed alla conoscenza degli elementi che contraddistinguono ogni singola offerta.
Ciò allo scopo di evitare che la pregressa conoscenza attuale o potenziale degli elementi delle offerte, anche ove si tratti solo di offerte tecniche, possa introdurre il rischio di condizionamenti, nella specificazione successiva dei parametri di valutazione, indotti dalla conoscenza dei progetti offerti, con conseguente frustrazione delle indefettibili caratteristiche di certezza ed obiettività che i detti parametri devono presentare.
In tal senso è il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale ogni operazione di specificazione o modificazione dei criteri di valutazione operata successivamente alla conoscenza delle offerte tecniche è inammissibile in quanto contrastante con i principi di par condicio delle offerte, di segretezza, di adeguatezza e serietà del giudizio tecnico discrezionale, di correttezza ed imparzialità dell’azione amministrativa (cfr. fra le tante Cons. Stato V, 3 marzo 2003 n. 1181; V, 20 gennaio 2004 n. 155; V, 23 luglio 2002 n. 4022).
Nel caso di specie è avvenuto che, rispetto ai parametri previsti all’art. 6.2 del disciplinare di gara ed alle successive specificazioni effettuate dalla Commissione nella seduta riservata del 12 febbraio 2004 (quando le buste contenenti le offerte tecniche non erano ancora state aperte), a causa delle riscontrate difficoltà di applicazione a seguito dell’apertura delle buste e della conoscenza dei progetti tecnici, la Commissione di gara ha deciso nella seduta del 20 maggio 2004 di rielaborare e modificare i criteri precedentemente stabiliti, secondo quanto riportato nei verbali delle successive sedute del 26 maggio e del 9 giugno 2004.
Alla seduta del 10 giugno, verificata la persistente inadeguatezza dei criteri, sebbene modificati, la Commissione ha addirittura rimesso a consulenti esterni il compito di rielaborazione dei parametri di valutazione.
Dal verbale della successiva seduta del 9 luglio 2004 risulta ancora che i consulenti esterni hanno chiesto alla Commissione di essere autorizzati a conoscere le offerte tecniche, cosicché è dato presumere che anche l’attività rielaborativa esterna sia stata svolta previa conoscenza dei progetti offerti dai diversi concorrenti.
Ancora: dal successivo verbale del 3 agosto 2004 risulta attestata la ravvisata necessità di elaborazione di ulteriori modifiche rispetto a quelle già proposte dai consulenti. Il tutto con una attività di progressivo adattamento e specificazione dei parametri valutativi e dei relativi punteggi a diversi mesi dall’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
La violazione dei sopra richiamati principi fondamentali in materia di procedure per l’aggiudicazione di pubblici appalti appare evidente; così come appare difficile immaginare che una sì complessa attività di rielaborazione e adattamento possa ritenersi compresa nei limiti delle specificazioni di modesta entità ( Cons. Stato V, 3 marzo 2004 n. 1040) ammissibili rispetto ai parametri originariamente previsti dal disciplinare di gara ed in relazione ai quali le offerte tecniche erano, pure, state formulate.
Né varrebbe all’uopo sostenere che le modifiche avrebbero riguardato soltanto i sottoparametri, nell’ambito di parametri generali non modificati, e che comunque dette modifiche sarebbero state elaborate quando ancora le offerte economiche non erano note.
Infatti la modifica dei c.d. sottoparametri, in termini così invasivi, è idonea a comportare radicali alterazioni nella distribuzione dei punteggi per le offerte tecniche e viola i principi dei pubblici appalti più volte richiamati a prescindere dalla intrinseca razionalità o adeguatezza delle correzioni apportate.
Né la violazione può ritenersi neutralizzata dalla mancata conoscenza delle offerte economiche, considerato che nella procedura de qua la discrezionalità tecnico valutativa era evidentemente ridotta alla fase del giudizio delle offerte tecniche, con l’attribuzione dei relativi punteggi.
Nella medesima prospettiva appare poi illegittima la stessa determinazione di ricorrere all’ausilio di consulenti esterni per lo svolgimento di un’attività di pertinenza della Commissione di gara; con rischio di inammissibili commistioni fra attività di predeterminazione dei criteri valutativi ed attività di giudizio.
L’attività istruttoria in favore di un organo collegiale perfetto, come una commissione di gara o di concorso, espletata da un soggetto esterno, può infatti concretarsi nella mera acquisizione di conoscenze tecniche estranee alla competenza specifica dei componenti dell’organo, purchè non si risolva in una sostituzione dell’estraneo consulente al collegio perfetto nell’esercizio di competenze riservate in via esclusiva a quest’ultimo.
Le censure sono quindi fondate e meritevoli di accoglimento.
La proposizione di siffatte censure ha, peraltro, indotto, la stessa Amministrazione regionale ad una riapertura del procedimento.
Ed infatti, proprio per verificare la fondatezza dell'eccezione relativa alla rielaborazione dei criteri di valutazione, la Commissione di gara ha ritenuto opportuno affidare la risoluzione della questione ad un Consulente legale, il quale ha evidenziato, benché fossero ormai note sia le offerte tecniche sia le offerte economiche, "sulla base del principio della conservazione degli atti amministrativi (si veda il verbale n. 1 del 29 marzo 2005) "la possibilità di procedere ad una riparametrazione dei punteggi tecnici attribuiti sulla base dei parametri stabiliti preliminarmente dalla Commissione, prima dell'inizio della procedure di gara in forma pubblica" (si vedano le premesse del provvedimento del 1 aprile 2005 impugnato con nuovi motivi aggiunti).
La Commissione. nella
seduta del 29 marzo 2005, ha quindi ritenuto "di poter procedere
nella riparametrazione dell' offerta tecnica secondo i parametri predeterminati
prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte medesime (…) " e
pertanto ha proceduto "con l'associazione dei
criteri adottati successivamente alla apertura delle buste contenenti le offerte
tecniche ai parametri predeterminati ed allegati al richiamato verbale di seduta
pubblica n. 01/2004" (Verbale n. 1/2005).
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Ha poi proceduto "alla associazione delle sub voci individuate successivamente all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ai criteri predeterminati in base alle voci del Capitolato d'appalto (...)" venendo a riattribuire nuovamente i punteggi tecnici, quando erano note le offerte sia tecniche che economiche..
In questa prospettiva la
Commissione nella riunione del 30 marzo 2005 è quindi pervenuta alla definizione
dei ' fogli di calcolo parametrico" allegati al verbale della riunione
medesima (Verbale 2/2005) con la predisposizione di una tabella di raffronto tra
le due tipologie di criteri, con riferimento a tutti i criteri di valutazione
indicati nel disciplinare di gara.
Nelle successive sedute
riservate in data 31 marzo 2005 (Verbali nn. 3 e 4/2005) e 1 aprile 2005
(Verbale n. 5 ) la Commissione ha poi rielaborato i punteggi
assegnati nel corso del precedente esame delle offerte tecniche,
riattribuendoli, alle medesime offerte, sulla base della semplice
riparametrazione (matematica) stabilita, pervenendo cosi all'assegnazione dei
nuovi punteggi ed alla nuova graduatoria per ciascun lotto.
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In altre parole, per ciascun lotto la Commissione, come si evince dalle tabelle allegate ai verbali, ha indicato due punteggi: il primo, risultato proprio dall'operazione di riparamentrazione matematica dei criteri sopra descritta, ed il secondo, rappresentato dal punteggio che il concorrente aveva realmente ricevuto mediante l'applicazione dei criteri stabiliti il 6 agosto 2004, ad offerte tecniche note.
Con nuovi motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato anche i predetti atti e i provvedimenti di aggiudicazione definitiva in data 1 aprile 2005, assumendone l’illegittimità per violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa, di segretezza delle offerte, nonché dell’art. 23 d. lgs. 157/95.
Le censure sono fondate.
Le nuove determinazioni adottate ripetono, infatti, i vizi riferibili agli atti impugnati in via principale, e sopra evidenziati, aggravati dal fatto che, al momento della nuova attività di assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche, secondo il procedimento sopra descritto, erano già note persino le offerte economiche ed erano state disposte le aggiudicazioni provvisorie di tutti i lotti.
La preventiva conoscenza integrale delle offerte in gara impedisce la rinnovazione dell’attività valutativa, pena la violazione dei principi di segretezza delle offerte ed imparzialità dell’azione amministrativa.
Assumono le resistenti che, al contrario, l’operazione di riparametrazione sarebbe legittima, e conforme al principio di conservazione degli atti amministrativi, in quanto assolutamente neutra e non implicante alcuna forma di valutazione tecnico discrezionale, tale da evidenziare margini di opinabilità, considerato che si è risolta in una mera operazione matematica di riconduzione (e riquantificazione) dei punteggi già attribuiti ai parametri originariamente previsti prima dell’apertura delle buste.
L’assunto non convince.
In primo luogo perché la stessa scelta di ritenere, da ultimo, adeguati ai fini della valutazione delle offerte tecniche i sottoparametri stabiliti nella seduta del 12 febbraio 2004, precedentemente invece considerati del tutto inadeguati e meritevoli di adattamento, presenta margini di discrezionalità valutativa non più spendibile a seguito della conoscenza integrale delle offerte e dei punteggi attribuibili con l’una o l’altra gamma di strumenti di valutazione.
In altri termini, non si è trattato di porre rimedio ad una riscontrata illegittimità attraverso la mera rinnovazione di una attività vincolata ed oggettiva, in quanto tale non suscettibile di alcun condizionamento, neanche potenziale, a seguito della conoscenza delle offerte (in omaggio al principio di conservazione degli atti) ; quanto piuttosto di esercizio di un potere discrezionale di autotutela in una fase del procedimento in cui l’esigenza di salvaguardia dei principi di segretezza delle offerte, par condicio fra i concorrenti ed imparzialità dell’azione amministrativa, imponevano di ritenere definitivamente preclusa ogni intervento ulteriore implicante margini di discrezionalità valutativa.
Quanto poi al presunto carattere neutro dell’operazione di riparametrazione, va osservato in primo luogo che i punteggi oggetto di nuova quantificazione, previa riparametrazione e cioè riconduzione agli originari criteri, erano comunque quelli quantificati in base ai parametri modificati del 6 agosto 2004; quindi portavano in sé il vizio di una determinazione originaria effettuata alla stregua di criteri valutativi rielaborati dopo la conoscenza dei progetti tecnici.
Il punteggio rappresenta la sintesi di una valutazione operata in base ad elementi di giudizio, ossia in base a parametri di valutazione dell’offerta tecnica; una sua diversa quantificazione numerica, che sia assolutamente neutra, e non implicante alcuna rinnovazione dell’attività valutativa, è possibile solo a condizione che la nuova quantificazione venga effettuata alla stregua di parametri assolutamente coincidenti, dal punto di vista sostanziale del tipo di giudizio tecnico valutativo implicato da ciascun parametro, con quelli determinanti l’originaria quantificazione.
Questa corrispondenza concettuale e sostanziale è stata esclusa dalla stessa Commissione quando ha ritenuto inadeguati i parametri originariamente stabiliti (il 12 febbraio 2004) al punto da rendere necessaria tutta una attività procedimentale di riformulazione ed adattamento esitata nelle nuove determinazioni del 6 agosto 2004; cosicché appare palesemente contraddittorio il successivo convincimento sulla neutralità dell’applicazione dell’uno o dell’altro ordine di strumenti valutativi e sulla possibilità di ricondurre punteggi, già attribuiti sulla scorta degli uni, agli altri alla stregua di una operazione meramente matematica.
La possibilità di associazione dei diversi criteri è, poi, esclusa dalla loro diversità ontologica obiettivamente desumibile dalle stesse tabelle elaborate dalla Commissione ed allegate al provvedimento del 1° aprile 2005.
Nell’ambito dei sub criteri fissati dalla Commissione in data 12.2.2004 (e quindi prima dell’apertura delle offerte tecniche) per esempio la voce “Struttura organizzativa” (per la quale era stato previsto un punteggio complessivo di 60 punti) veniva suddivisa in quattro voci:
dimensione della struttura sia a livello nazionale che internazionale, cui sono stati attribuiti 9 punti (5 per il livello nazionale e 4 per il livello internazionale);
copertura del territorio nazionale per quanto riguarda l’approvvigionamento di combustibile ed energia elettrica, cui sono stati attribuiti 15 punti;
dimensione e struttura logistica sul territorio laziale (sedi, filiali, magazzini etc.);
presenza su immobili dislocati nella Regione Lazio di una struttura operante per servizi analoghi a quelli richiesti in gara, cui sono stati attribuiti 16 punti.
Successivamente all’apertura delle offerte la stessa voce “Struttura organizzativa” è stata invece ripartita in cinque sottovoci, ciascuna delle quali diversa dalle precedenti quattro nei contenuti valutativi.
Ed infatti tali cinque sottovoci riguardano:
l’organico medio annuo del concorrente, cui sono stati attribuiti 15 punti;
la valutazione della qualità e delle figure professionali in organico in considerazione dell’organico medio, cui sono stati attribuiti 10 punti;
la certificazione UNIEN ISO 9001 relativamente alla gestione di impianti tecnologici ed alla fornitura di vettori energetici, cui sono stati attribuiti 5 punti;
la dimensione e la struttura logistica sul territorio nazionale, cui sono stati attribuiti 10 punti;
la dimensione della struttura operativa sul territorio laziale con analoghe fornite di servizi cui sono stati attribuiti 20 punti.
I cinque nuovi sub elementi di valutazione (fissati dopo l’apertura dell’offerta) implicano evidentemente l’espressione di giudizi (e punteggi) diversi in quanto relativi a profili che non erano ricompresi negli originari quattro elementi di valutazione:
- è stato espresso un punteggio dalla Commissione valutando il certificato UNI EN ISO 9001;
- è stato espresso un punteggio sulla dimensione dell’organico medio del concorrente;
- è stato espresso un punteggio sulla qualità e sulle figure professionali dell’organico medio del concorrente;
- è stato espresso un punteggio sulla struttura logistica del concorrente sul territorio laziale.
Nessuno di tali giudizi e punteggi può essere ricondotto con calcoli matematici agli originari elementi di giudizio fissati nel febbraio 2004, perché questi erano relativi a parametri di giudizio differenti quali – tra gli altri - :
la copertura del territorio nazionale per quanto riguarda l’approvvigionamento di combustibile ed energia elettrica;
la dimensione della struttura a livello internazionale etc.
Tutto questo è ancora più evidente laddove i nuovi criteri fissati dalla Commissione dopo l’apertura delle offerte riducono il numero dei parametri di giudizio originariamente fissati (nel febbraio 2004).
Si veda – a titolo esemplificativo – il caso relativo al parametro “Funzionalità operative del sistema informativo”, cui è attribuito il punteggio complessivo di 20 punti.
Nel febbraio 2004 la Commissione aveva suddiviso tale parametro in 5 subparametri specifici, attribuendo a ciascuno di essi un punteggio di 4 punti:
identificazione delle situazioni prestazionali (consuete e fuori standard);
garantire la tracciabilità degli interventi effettuati;
consentire controlli tecnici e contabili;
assicurare l’aggiornamento delle informazioni tecniche ed amministrative;
supportare il processo di pianificazione e programmazione degli interventi.
Pertanto – secondo quanto in origine previsto – ciascuno di tali subparametri avrebbe dovuto essere oggetto di specifico giudizio valutativo con l’attribuzione del relativo punteggio (sino a 4 punti).
Dopo l’apertura delle offerte la Commissione ha radicalmente modificato il criterio di giudizio da applicare, eliminando i 5 subparametri e decidendo di formulare il proprio giudizio valutativo sul punto con un unico subparametro indistinto relativo alla verifica di alcune funzionalità minime del sistema ed attribuendo il punteggio complessivo di 20 punti sulla base di tale giudizio globale.
E’ evidentemente impossibile operare con criteri matematici la riconduzione del giudizio globale e del relativo punteggio unitariamente assegnato per tale sub criterio di giudizio alle cinque singole specifiche valutazioni (con i relativi specifici punteggi) previste dalla Commissione nel febbraio 2004.
Si veda ancora il caso del parametro relativo al “progetto preliminare di erogazione dei servizi” per il quale il punteggio complessivo di 250 punti previsto era stato suddiviso il 12 febbraio 2004 in 5 sottovoci (cronoprogramma delle attività di censimento, 80 punti; livello di censimento ed analisi dei dati caratteristici di ogni struttura, 70 punti; stesura dei modelli di calcolo necessari alla gestione del contratto, 30 punti; normalizzazione delle attività di manutenzione e gestione, 35 punti; piano di manutenzione e gestione, 35 punti).
Con la rimodulazione dei parametri del 6 agosto tre delle cinque voci sopra indicate – per le quali poteva essere assegnato un punteggio complessivo non superiore a 135 punti - vengono accorpate in una macrovoce riguardante applicazione delle modalità operative o dei modelli organizzativi individuati per erogare i servizi richiesti con particolare riferimento alle attività legate al servizio di manutenzione e conduzione, per la quale veniva previsto un punteggio massimo di 140 punti.
Con il provvedimento del 1 aprile 2005 la macrovoce di cui si è detto viene ricondotta alle tre sottovoci originariamente previste, nonostante la differenza del punteggio previsto come complessivamente assegnabile e la evidente diversità sostanziale degli elementi di giudizio implicati.
I casi sopra segnalati evidenziano la pluralità di situazioni in cui i nuovi subparametri di valutazione individuati dalla Commissione dopo l’apertura delle offerte comportavano la formulazione di giudizi – e l’assegnazione dei relativi punteggi – relativamente ad elementi che non erano invece oggetto di giudizio (e di punteggio) nella originaria individuazione dei subparametri del febbraio 2004 o comunque l’introduzione di elementi di giudizio affatto differenti.
Le censure di cui ai motivi
aggiunti, spiegate avverso il provvedimento di cui al 1 aprile 2005, appaiono
dunque fondate,
anche ove si consideri che, a prescindere dalla valutazione delle offerte economiche, l’assoluta incertezza manifestata dalla Commissione nel corso del procedimento in ordine ai criteri ritenuti adeguati per la selezione delle migliori offerte tecniche introduce forti elementi di irrazionalità e contraddittorietà nell’individuazione dei progetti complessivamente meglio rispondenti a garantire l’ottimale espletamento di un servizio, così complesso e rilevante per gli interessi pubblici involti, quale quello oggetto dell’appalto in parola, in una prospettiva di buon andamento dell’azione amministrativa.
L’accoglimento delle predette censura comporta l’annullamento di tutti gli atti di gara impugnati, con assorbimento quindi di ogni ulteriore profilo di ricorso (anche incidentale) non esaminato.
Va invece rigettata , perché infondata, la domanda di risarcimento dei danni per equivalente, considerato che non sono stati dedotti e provati danni residui rispetto agli effetti del provvedimento cautelare adottato in corso di causa.
Le spese di lite possono essere interamente compensate fra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione interna prima ter, definitivamente pronunciando, così decide:
-) accoglie il ricorso principale ed i relativi motivi aggiunti;
-) respinge i ricorsi incidentali;
-) per l’effetto, annulla gli atti impugnati secondo quanto indicato in parte motiva;
-) compensa fra le parti le spese di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2005.
Luigi Tosti Presidente
Giampiero Lo Presti Giudice est.