REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. RS

Anno 2005

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO

N.6212 e

N.12489 RGR

Anno 2002

-SEZIONE II BIS-

sui ricorsi riuniti nn. 6212-12489/2002 proposti dall’ORDINE DEGLI ARCHITETTI DI ROMA E PROVINCIA, in persona del Presidente e legale rappresentante p.t., nonché, in proprio, dall’arch. Amedeo SCHIATTARELLA, rappresentati e difesi dal prof. avv. Salvatore Bellomia, presso il cui studio eleggono domicilio in Roma, Via Gradisca n. 7;

COMUNE DI NETTUNO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Lucio ANELLI, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via della Scrofa n.47;

CECCHINI Alberto (per il solo ricorso n. 6212/2002), non costituitosi in giudizio;

della deliberazione della Giunta Comunale n. 58 del 28 febbraio 2002, recante l’approvazione del progetto preliminare per la realizzazione di un teatro civico in Nettuno; nonché di ogni altro atto comunque preordinato, connesso e/o conseguenziale, ancorchè non cognito, e, in particolare, della determinazione dirigenziale n. 162/AS dell’11 dicembre 2001, di affidamento all’ing. Alberto Cecchini dell’incarico di redazione del progetto preliminare per la realizzazione di un teatro civico nel territorio del predetto Comune;

della deliberazione della Giunta Comunale n. 208 del 5 settembre 2002, con cui i competenti uffici comunali sono stati “autorizzati” a ricorrere alla procedura di appalto-concorso per l’aggiudicazione dell’appalto per la costruzione del teatro-auditorium di Nettuno; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o conseguenziale e, in particolare, della nota prot. 643 LL.PP. del 9 agosto 2002, a firma dei dirigenti dell’Area Ambiente e Sanità e dell’Area Lavori Pubblici del Comune di Nettuno, richiamata nella deliberazione di G.C. n. 208/2002;

Viste le memorie prodotte dalla parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;

Relatore, per la pubblica udienza del 12 maggio 2005, il Consigliere Francesco GIORDANO;

Il Comune di Nettuno ha approvato, con deliberazione giuntale n. 58 del 28 febbraio 2002, il progetto preliminare per la realizzazione di un teatro civico, unitamente al relativo quadro economico “rimodulato”.

Solo dalle premesse dell’anzidetta deliberazione i ricorrenti avrebbero avuto conoscenza della circostanza che l’incarico di redigere il progetto preliminare era stato affidato, al di fuori di ogni pubblicità, a tale ing. Alberto Cecchini, con studio in Anzio.

Ritenendo i provvedimenti indicati in epigrafe lesivi dei propri diritti ed interessi legittimi, gli istanti hanno proposto il presente gravame affidandolo ai seguenti motivi di doglianza:

1) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, commi 4 e 5 della legge n.1 del 1978.

Il progetto preliminare di un’opera pubblica deve essere approvato dal Consiglio comunale, anziché dalla Giunta.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.1, commi 5 e 6 della legge n. 1/78. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per manifesta contraddittorietà ed illogicità di motivazione, difetto di istruttoria e carenza di motivazione, travisamento ed erronea violazione dei fatti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/90.

L’impugnata deliberazione giuntale omette di specificare che il progetto preliminare è stato approvato in variante allo strumento urbanistico generale.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il progetto preliminare non risulta corredato dalle relazioni geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche e dai relativi grafici, nonché dal prescritto capitolato prestazionale.

4) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 62, comma 1 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, per disparità di trattamento, arbitrarietà ed ingiustizia manifeste, sviamento di potere. Violazione dell’art. 97 Costituzione.

La determinazione dirigenziale n. 162/AS, di affidamento dell’incarico, risulta firmata dal dirigente dell’Area Ambiente e Sanità del Comune di Nettuno, anziché da quello competente in materia di lavori pubblici e, in particolare, di teatri ed infrastrutture culturali.

Non è stata, poi, osservata la disposizione del regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, in base alla quale i servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria sono affidati dalle stazioni appaltanti previa adeguata pubblicità dell’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale.

Invero, l’incarico della progettazione preliminare è stato affidato intuitu personae all’ing. Cecchini, senza far precedere l’evento da qualsivoglia forma di pubblicità.

Né l’avvenuto affidamento è stato reso noto con adeguate formalità, unitamente alle motivazioni della scelta effettuata.

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, comma 12, L. n. 109/94 e dell’art. 3, L. n. 241/90. Eccesso di potere per carenza di motivazione.

L’affidamento diretto dell’incarico non è stato supportato dalla previa verifica dell’esperienza e della capacità professionale del prescelto, né da una congrua motivazione in relazione al progetto da affidare.

Non è, infatti, sembrata sufficiente a tal fine la preparazione dimostrata dal controinteressato, in occasione dello studio di fattibilità dell’ampliamento del cimitero civile.

In conclusione gli istanti insistono per l’accoglimento del ricorso, previa acquisizione istruttoria di tutti gli atti e documenti relativi al procedimento di cui trattasi.

Nella sua memoria di costituzione il Comune intimato ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità, per carenza di interesse, di tutti i motivi dedotti avverso la delibera di Giunta n. 58/2002, nonché della censura di illegittimità derivata formulata nei riguardi della determinazione dirigenziale n. 162/AS.

Quanto alle residue censure, controparte ha sostenuto la correttezza del suo operato ed ha, pertanto, chiesto il rigetto dell’impugnativa.

Hanno replicato i ricorrenti, rilevando l’infondatezza dell’avversa eccezione pregiudiziale di inammissibilità e ribadendo le censure prospettate nell’atto introduttivo del giudizio.

Con ordinanza istruttoria n. 194/2004 il Presidente della Sezione aveva disposto la trasmissione di alcuni atti e documenti inerenti al processo.

Con successiva sentenza interlocutoria n. 893/2005 il Collegio giudicante ha richiesto il deposito di altra documentazione, ritenuta necessaria ai fini del decidere.

In una conclusiva memoria difensiva i ricorrenti hanno, quindi, formulato alcune osservazioni in ordine alle modalità dell’avvenuto adempimento istruttorio, insistendo per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguente statuizione di legge.

In pendenza del ricorso di cui sub A), il Comune di Nettuno ha avviato la procedura per l’indizione di un appalto-concorso, finalizzato alla realizzazione del teatro civico de quo.

Infatti, nonostante il parere sfavorevole del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, la Giunta comunale ha deliberato di autorizzare i competenti uffici ad utilizzare l’anzidetta procedura concorsuale.

1) Incompetenza relativa; Violazione e falsa applicazione degli artt. 48 e 107 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).

La concreta individuazione della procedura di scelta del contraente ha natura di atto di gestione e, come tale, appartiene alla competenza dei dirigenti dell’ente.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 20 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni ed integrazioni. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento ed erronea valutazione dei fatti, illogicità manifesta, carenza di motivazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. 7 agosto 1990, n. 241.

Si contesta la procedura concorsuale autorizzata, alla stregua del parere negativo del Consiglio Superiore del Lavori Pubblici.

La decisione di ricorrere all’appalto-concorso non risponde alla ratio dell’istituto, ma persegue lo scopo di consentire un’ipotetica accelerazione dell’iter di realizzazione dell’opera pubblica.

Il Comune resistente, nella sua memoria di costituzione in giudizio, ha eccepito l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto con vittoria di spese, diritti ed onorari.

In replica alla memoria avversaria, gli istanti hanno argomentato in uno scritto conclusivo redatto nell’imminenza dell’odierna udienza di trattazione orale della causa, insistendo nelle rassegnate conclusioni con ogni conseguenza di legge.

In via preliminare, va disposta la riunione dei proposti gravami, evidentemente connessi, ai fini della loro decisione con unica sentenza.

Innanzi tutto, il Collegio deve darsi carico di esaminare l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità del ricorso, sollevata dal Comune intimato nella sua memoria di costituzione in giudizio.

Più precisamente, parte resistente ha eccepito il difetto di interesse, relativamente a tutti i motivi formulati avverso la delibera di Giunta n. 58/2002

Ad avviso dell’Amministrazione, l’Ordine degli Architetti ed il singolo architetto non sarebbero legittimati a far valere l’invalidità della delibera di approvazione di un progetto di opera pubblica per l’asserita inosservanza delle normative disciplinanti la competenza degli organi comunali, l’adozione di varianti al P.R.G. e l’indizione di una gara d’appalto pubblico, in quanto dette norme perseguono la tutela di interessi generali e possono essere invocate dal privato soltanto quando dalla loro violazione consegua un concreto pregiudizio alla sua sfera giuridica, dimostrando così di trovarsi in una specifica posizione differenziata rispetto a quella della generalità dei soggetti.

L’eccezione non è condivisibile, quantomeno per le conseguenze che il Comune intende trarne sul piano processuale.

Invero, contrariamente all’assunto di controparte, la giurisprudenza amministrativa è ormai concorde nel ritenere che l’interesse a ricorrere innanzi al giudice amministrativo sussiste non solo quando l’annullamento dell’atto lesivo è di per sé idoneo a realizzare l’interesse immediato e diretto del singolo, ma anche quando tale annullamento determina che l’intero rapporto controverso sia rimesso in discussione, obbligando la P.A. a riesaminare la situazione tenendo conto delle statuizioni implicite scaturenti dall’accoglimento delle censure ritenute fondate, potendosi pervenire alla rinnovazione della procedura con esito favorevole al ricorrente stesso (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680).

Non occorre, quindi, che il vantaggio che il soggetto si propone di conseguire, per effetto dell’annullamento dell’atto lesivo, sia diretto ed immediato, giacché esso può essere anche successivo ed eventuale, per cui il richiesto annullamento sia strumentale ad un’ulteriore attività dell’Amministrazione intimata (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5950).

Con un maggior grado di approssimazione è stato, altresì, statuito che sussiste la legittimazione di un ordine professionale a difendere, in sede giurisdizionale, gli interessi di categoria di cui esso abbia la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti della violazione delle norme poste a tutela della professione stessa, ma anche in tutti i casi in cui occorra perseguire il conseguimento di vantaggi, pure di natura strumentale, giuridicamente riferibili alla sfera della categoria (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 7 marzo 2001, n. 1339).

Ancor più specificamente, poi, si è ritenuto che l’Ordine degli Architetti è legittimato a dedurre in giudizio l’interesse della categoria e del singolo professionista a partecipare alle prescritte procedure di evidenza pubblica per l’affidamento della progettazione tecnica di una realizzanda opera pubblica (Cons. Stato, 14 gennaio 2003, n. 86), in particolar modo quando l’incarico di progettazione sia stato affidato dalla P.A. a trattativa privata ed il vantaggio giuridico che l’ordine ricorrente intenda ritrarre dall’eventuale accoglimento del ricorso giurisdizionale, si incentri nella possibilità, in sede di riemanazione, di far esperire una gara di progettazione, alla quale possano partecipare tutti i professionisti aderenti interessati (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 1996, n.624).

Non può, dunque, negarsi che l’Ordine ricorrente si trovi in una posizione sufficientemente differenziata rispetto alla generalità dei soggetti e possa far valere un qualificato interesse, non di mero fatto, all’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Analogamente, quindi, ed a maggior ragione, deve ammettersi che sia legittimato a ricorrere singolarmente l’architetto Amedeo Schiattarella, proprio in virtù del fatto che detto professionista ha dichiarato di esercitare da tempo la propria attività nel settore della progettazione per Enti ed Amministrazioni pubbliche e di aver già partecipato a numerose gare e concorsi, per l’affidamento di incarichi di progettazione di opere pubbliche.

Passando al merito della proposta impugnativa, il Collegio ritiene di dovere esaminare congiuntamente le censure rubricate nei primi due mezzi di gravame, avuto riguardo alle condivisibili conclusioni cui pervengono complessivamente i ricorrenti.

Al riguardo, si rileva che l’art.1, commi 4° e 5° della legge n. 1/78 (e successive modificazioni ed integrazioni) demandava, in tutti i casi, al Consiglio comunale l’approvazione dei progetti preliminari di lavori pubblici, riservando alla Giunta l’approvazione di quelli definitivi ed esecutivi.

Peraltro, già dalla legge 8 giugno 1990, n. 142 (recante “Ordinamento delle autonomie locali”) non era più contemplata, fra le attribuzioni del Consiglio comunale (cfr. art.32), l’approvazione dei progetti di opere pubbliche.

Analogamente il D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (“T.U. delle legge sull’ordinamento degli enti locali”) esclude tale compito dalle attribuzioni dei Consigli.

Pertanto, deve ritenersi che attualmente il predetto incombente spetti in via generale alla Giunta comunale, rientrando esso nella competenza residuale di tale organo deliberante (art.48, D.Lgs. n.267/2000, cit.).

Va, tuttavia, rilevato che, nel caso specifico, il Comune di Nettuno si dichiara in possesso, ai fini della realizzazione del teatro civico, di un terreno in località Ponserico che, nel vigente strumento urbanistico generale, ricade in zona “L1” (“zona per servizi pubblici”) e zona “Q” (“verde privato”) (cfr. l’ultimo punto dei “considerato” della deliberazione giuntale n. 58/2002).

Al riguardo, mentre l’art.23 delle N.T.A del P.R.G. dichiara le aree della “zona per servizi pubblici” destinate ad attrezzature di servizio, tra cui quelle culturali e ricreative, il successivo art.30 prevede condizioni e limiti all’edificazione che non consentono rebus sic stantibus la realizzazione di un teatro nella zona destinata a “verde privato”.

Deve, quindi, il progetto preliminare, almeno per la parte riguardante l’utilizzazione della zona “Q” destinata a verde privato, ritenersi adottato in variante al P.R.G., secondo la previsione di cui all’art.1, comma 5° della legge n. 1 del 1978 (come sostituito dall’art.4 della legge 18 novembre 1998, n.415), che appunto, nell’ipotesi di opere ricadenti in aree non destinate negli strumenti urbanistici approvati a pubblici servizi o destinate a tipologie di servizi diverse da quelle cui si riferiscono le opere, stabilisce che le deliberazioni di approvazione dei relativi progetti “costituiscono adozione di variante degli strumenti stessi, non necessitano di autorizzazione regionale preventiva e vengono approvate con le modalità previste dagli articoli 6 e seguenti della legge 18 aprile 1962, n. 167 e successive modificazioni”.

Per tale via, dunque, la competenza ad approvare un progetto di opera pubblica viene ricondotta nella sfera di attribuzioni del Consiglio comunale, stante che a quest’organo il T.U. n. 267/2000 riferisce la pianificazione territoriale ed urbanistica [art.42, comma 2°-lett.b)], alla stregua di quanto analogamente disponeva la precedente legge n. 142/90 [art.32, comma 2°-lett.b)].

Senonché, pur richiamando espressamente l’art.1 della legge 3/1/1978, n.1 e successive modificazioni ed integrazioni, la delibera di approvazione del progetto preliminare, relativo al teatro comunale di Nettuno, risulta adottata dalla Giunta comunale, anziché dal Consiglio, e non contiene alcuna menzione del prescritto procedimento di approvazione regionale (art.1, commi 5° e 6°, legge n.1/78, cit.).

Anche il terzo motivo di censura trova concorde il Collegio, ove si consideri che, in effetti, l’invocata disposizione regolamentare prescrive che il progetto preliminare è composto da una serie di elaborati, salva diversa determinazione del responsabile del procedimento.

Ai sensi, infatti, dell’art.18 del D.P.R. 21dicembre 1999, n.554 recante la normativa di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n.109 (“Legge quadro in materia di lavori pubblici”), il progetto preliminare deve essere di norma accompagnato dai documenti indicati nel primo comma [lettere da a) a g)], mentre, nel caso in cui debba essere posto a base di gara di un appalto concorso (o di una concessione di lavori pubblici) –com’è accaduto nella fattispecie, stante il mandato conferito al Dirigente dell’Area Economico-Finanziaria, con la deliberazione di Giunta n. 58/2002 impugnata con l’odierno gravame, di approntare l’indizione di un appalto concorso, a norma dell’art.20 della legge n. 109/94, incarico seguito dall’autorizzazione ad utilizzare l’anzidetta procedura concorsuale, rilasciata agli uffici comunali con la deliberazione sempre di Giunta n.208/2002 impugnata col successivo ricorso n. 12489/2002- va corredato dalle relazioni e dai grafici relativi alle necessarie indagini geologiche, geotecniche, idrologiche, idrauliche e sismiche redatte sulle aree interessate dall’intervento, nonché da un capitolato speciale prestazionale.

Nulla di tutto ciò è possibile rilevare dalla documentazione acquisita al processo, in esecuzione degli adempimenti istruttori ordinati dalla Sezione, sia con ordinanza presidenziale che con successiva sentenza interlocutoria.

Del resto, le deliberazioni giuntali sopra citate omettono di specificare se gli elaborati, richiesti inderogabilmente dalla normativa regolamentare di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici, nell’ipotesi di ricorso alla procedura dell’appalto concorso, siano andati effettivamente a comporre il progetto preliminare di teatro civico redatto dall’ing. Cecchini.

Sicché deve ragionevolmente presumersi che tali documenti non siano stati allegati al progetto in questione.

Altri profili di censura, che il Collegio ritiene meritevoli di favorevole considerazione, sono contenuti nel quarto e nel quinto motivo di doglianza ed ineriscono, da un lato, alla necessità, nell’ipotesi di affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria anche integrata di importo inferiore a 40.000 Euro, di dare adeguata pubblicità all’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale, nonché di rendere noto l’avvenuto affidamento unitamente alle motivazioni della scelta effettuata (secondo profilo del quarto motivo); e, dall’altro, alla prescritta verifica dell’esperienza e della capacità professionale, con motivazione della scelta in relazione al progetto da affidare, di coloro ai quali sia stato affidato dalla stazione appaltante un incarico fiduciario di progettazione ovvero di direzione dei lavori (quinto motivo).

Circa il primo aspetto, il Collegio è dell’avviso che l’Albo dei professionisti di cui il Comune di Nettuno ha ritenuto di dotarsi per l’affidamento di incarichi professionali di progettazione e direzione lavori di importo inferiore a 40.000 Euro, costituisca indubbiamente un valido ed efficace serbatoio di provvista dei professionisti di volta in volta necessari per la realizzazione delle varie opere pubbliche, ma non sia ex se idoneo a dar contezza della precisa osservanza degli obblighi previsti dalla normativa regolamentare (art.62, comma 1° del D.P.R. n.554/99), che impone di dare adeguata pubblicità in ciascuna evenienza in cui debba procedersi all’affidamento dei servizi in argomento, vale a dire in occasione di ogni singolo affidamento.

In effetti, la tenuta di un albo vale ad offrire, in via continuativa, all’Amministrazione una vasta platea di probabili aspiranti agli incarichi da conferire, ma non esaurisce il novero dei professionisti che possano eventualmente manifestare un precipuo interesse a candidarsi per l’affidamento di ogni, specifico incarico.

Trattasi, poi, come rilevato dai ricorrenti, di pubblicità ex ante ed ex post, giacché la norma si riferisce sia alla fase anteriore all’affidamento dell’incarico, sia a quella successiva all’intervenuto affidamento.

Pertanto, poiché l’affidamento di un incarico, come quello di cui si discute, non poteva prescindere da un’adeguata pubblicizzazione e dal vaglio dei curricula degli aspiranti, sarebbe stato necessario pubblicare, nelle forme più idonee, non soltanto un avviso recante la comunicazione dell’incarico di progettazione, che l’Amministrazione intendeva affidare direttamente ad un professionista di fiducia, ma anche la determinazione dirigenziale con cui la redazione del progetto preliminare per la realizzazione del teatro civico è stata affidata all’odierno controinteressato.

Quanto al secondo profilo, non sembra al Collegio che lo studio di fattibilità dell’ampliamento del cimitero civile, effettuato in precedenza dall’ing. Cecchini per conto del Comune intimato, possa adeguatamente supportare, sotto l’aspetto motivazionale, la decisione di affidare al medesimo la redazione di un progetto, sia pure preliminare, riguardante un’opera complessa ed impegnativa, da molteplici punti di vista, come un edificio teatrale.

In realtà, la giustificazione posta a fondamento dell’avversata determinazione si rivela incongrua con riferimento non tanto alla prescritta verifica dell’esperienza e della capacità professionale dell’ing. Cecchini in generale, quanto alla sua idoneità ad espletare lo specifico incarico di progettazione di cui trattasi.

Non sembra, quindi, al Collegio che l’esplicitazione delle ragioni che hanno indotto il dirigente ad affidare l’incarico de quo al soggetto controinteressato, possa essere posta, così come richiede la vigente disciplina di settore, in diretta relazione con il progetto da affidare.

Di tal che, la scelta del professionista operata nella circostanza appare sostanzialmente avulsa dalle specifiche caratteristiche e dalla natura dell’incarico da conferire.

In conclusione, con assorbimento del primo profilo di doglianza rubricato nel quarto mezzo di gravame, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento degli atti impugnati.

Il disposto annullamento dei provvedimenti impugnati col precedente gravame, determina la caducazione di quelli contestati con il ricorso attuale.

In effetti, l’affidamento all’ing. Cecchini dell’incarico di redigere il progetto preliminare del teatro civico di Nettuno e l’approvazione di tale progetto da parte della Giunta comunale, costituiscono gli atti presupposti della decisione assunta dal medesimo organo deliberante, di autorizzare gli uffici competenti ad utilizzare la procedura dell’appalto concorso per l’aggiudicazione dell’incarico di approntare il progetto definitivo ed esecutivo.

Pertanto, l’eliminazione dal mondo giuridico degli atti presupposti travolge inevitabilmente anche gli atti conseguenti, che nei primi trovavano logicamente e cronologicamente la loro ragion d’essere.

Quanto alle spese di entrambi i ricorsi, il Collegio ritiene di disporne l’integrale compensazione fra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione seconda bis, previa riunione dei ricorsi in epigrafe, li accoglie entrambi e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione II bis, nella Camera di Consiglio del 12 maggio 2005, con l’intervento dei signori Magistrati: