REPUBBLICA ITALIANA	N.		REG. DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO	N.	3232/03	REG. RIC.
Il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. I di Salerno, composto dai signori magistrati:	ANNO 2005

sul ricorso n. 3232 del 2003 proposto da Società CYGNUS S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso, dall’avv. Ursula Guerriero, presso lo studio dell’avv. Gennaro Barbiroti, in Salerno, Corso G.Garibaldi n. 165, elettivamente domiciliata;

il COMUNE DI MONTORO SUPERIORE, in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituito in giudizio;

Impresa FUEGO PUB S.a.s. di Castello Roberto & C., in persona del legale rappresentante p.t., in qualità di controinteressata, non costituita in giudizio;

- della delibera di G.C. n. 162 del 16/9/2003 di esclusione della Cygnus s.r.l. dalla gara per l’affidamento del servizio di fornitura per refezione delle mense scolastiche;

- della delibera di G.C. n. 168/2003 di proroga dell’affidamento del servizio di refezione in favore della ditta “Fuego Pub” di Castello Roberto & C. sas;

- della delibera di G.C. n. 186 del 7/10/2003 di indizione di trattativa privata senza preliminare pubblicazione del bando tra quindici operatori iscritti alla C.C.I.A.A. come da elenco predisposto dall’Ufficio di Segreteria Comunale;

- (MOTIVI AGGIUNTI) del provvedimento di aggiudicazione del 28 ottobre 2003 con cui veniva scelta la società “Fuego Pub” come affidataria del servizio di refezione scolastica;

- del provvedimento del 18 novembre 2003 denominato “Memoria Difensiva del Comune di Monitoro Superiore in persona del Sindaco p.t.”

della lesione della posizione soggettiva della ricorrente, conseguente all’emanazione del provvedimento di esclusione dalla gara impugnato;

dell’Amministrazione Comunale al risarcimento, anche in forma specifica, dei danni ingiusti causati alla Cygnus s.r.l. derivante dal provvedimento di esclusione dalla gara de qua.

VISTE le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;

DATA per letta alla pubblica udienza del 24 febbraio 2005 la relazione del I Referendario Giovanni Sabbato e uditi gli avvocati delle parti presenti, come da verbale d’udienza;

Con ricorso notificato in data 15 novembre 2004 e depositato il successivo 20 novembre, la Società Cygnus S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., impugnava l’atto di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.

- con bando di gara reso pubblico in data 11/8/2003, l’Amministrazione Comunale di Monitoro Superiore indiceva gara per l’affidamento, mediante il sistema della licitazione privata, del servizio di fornitura per la refezione delle mense scolastiche per l’anno 2003/2004;

- la società ricorrente presentava domanda di partecipazione alla gara, allegando la richiesta documentazione, ma, con la delibera in epigrafe n. 162/2003, veniva esclusa dalla selezione in quanto non inclusa nell’elenco trasmesso dalla Camera di Commercio di Avellino delle ditte iscritte all’Albo delle Imprese Artigiane per il settore di attività di gestione mensa e ristorazione collettiva;

- con la stessa delibera l’Amministrazione decideva di annullare il procedimento attivato e di affidare il servizio a trattativa privata senza bando, delibera della quale la società ricorrente invocava invano l’annullamento in sede di autotutela, mentre, con successiva delibera n. 186 del 7/10/2003, si decideva di indire trattativa privata senza preliminare pubblicazione di bando tra quindici operatori scelti tra coloro che risultavano iscritti alla C.C.I.A.A. di Avellino.

Orbene, poiché ancora una volta la ricorrente non figurava tra le ditte ammesse si impugnavano le citate delibere per i seguenti motivi:

1) violazione di legge sub specie di violazione degli artt. 41 e 42 Cost. – eccesso di potere per erroneità e/o travisamento dei presupposti – violazione del principio dell’evidenza pubblica nelle procedure concorsuali, avendo l’Amministrazione indebitamente escluso la ditta ricorrente dal novero delle partecipanti alla gara pur essendo in possesso dei requisiti richiesti, oltre che nemmeno consentito il contraddittorio e violato le regole sull’evidenza pubblica nel scegliere ala fine in maniera del tutto libera l’affidatario del servizio;

2) violazione di legge sub specie di violazione dell’art. 16 Dlgs. 17.3.1995 n. 157 art. 16 – eccesso di potere per violazione del principio della par condicio tra i concorrenti – violazione dei principi comunitari in materia del favor concorrenziale e del giusto procedimento, in quanto l’Amministrazione, peraltro silente sull’istanza di riesame, non ha richiesto i dovuti chiarimenti alla società ricorrente sul possesso o meno dei requisiti di partecipazione;

3) violazione di legge sub specie di violazione dell’art. 6 L.241/90 – eccesso di potere per violazione del principio di continuità e completezza della procedura concorsuale, in quanto l’Amministrazione avrebbe dovuto consentire alla ricorrente l’integrazione della documentazione presentata a corredo dell’istanza di partecipazione.

Si concludeva, invocando, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento delle delibere di cui in epigrafe, oltre che la condanna al risarcimento del danno.

In data 18 dicembre 2003 la Cygnus S.r.l. depositava motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione a favore della società “Fuego Pub” come affidataria del servizio di refezione scolastica, nonché il provvedimento del 18 novembre 2003 denominato “Memoria difensiva del Comune di Montoro Superiore in persona del Sindaco p.t.” depositata agli atti del giudizio in data 24 novembre 2003.

Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2003 l’istanza di sospensiva era respinta.

II. Parte ricorrente lamenta l’indebita mancata ammissione alla selezione per l’affidamento del servizio di fornitura per refezione delle mense scolastiche indetto dal Comune di Montoro Superiore, ritenendo di possedere, contrariamente a quanto opinato dall’Amministrazione, i titoli di partecipazione richiesti.

II.1. Non inficia, innanzitutto, la legittimità dell’operato dell’Amministrazione il denunciato difetto motivazionale, atteso che, al di là da meri rilievi formali, la vicenda in esame impone che si dirima la questione sostanziale posta in evidenza, consistente nello stabilire se i titoli posseduti dal ricorrente siano sufficienti ai fini della sospirata ammissione secondo la lex specialis del concorso. Per giunta, ogni patologica ricaduta dei vizi attinenti alla forma degli atti amministrativi. o a violazioni procedimentali, è ormai da escludersi alla luce del recente intervento normativo di cui alla legge n.15 dell’11 febbraio 2005, che ha introdotto l’art. 21 octies, l.n. 7 agosto 1990, n. 241, il cui comma 2 prevede che “non è annullabile (ovverosia illegittimo, ndr) il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Tale innovativa formula della legge deve, tra l’altro, indurre al definitivo ribaltamento del tradizionale principio del cd. divieto di motivazione postuma, ed essa è senz’altro applicabile al caso di specie, essendo norma che non attiene alla disciplina relativa all’assolvimento delle competenze proprie dell’Amministrazione, in ordine alla struttura, ai requisiti ed al ruolo funzionale degli atti, bensì, riducendo il novero dei vizi patologici a quelli di natura sostanziale, limita la potestà caducatoria del giudice amministrativo. Il principio “tempus regit actum” viene così in considerazione, ma quale criterio di ricognizione non della disciplina sostanziale, bensì di quella processuale astrattamente applicabile, racchiusa dal confine cronologico segnato dalla data in cui la decisione giudiziale è adottata.

Giova peraltro rammentare che il su richiamato principio era stato già scalfito da un recente orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa sezione ( n. 1722 dell’8 luglio 2004). Si è infatti già osservato che una volta ammesso, in termini generali con la l. 21 luglio 2000 n. 205, che anche dall’esercizio dell’attività provvedimentale della p.a. possono scaturire illeciti risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c., si impone un ripensamento dell’assunto della immodificabilità della motivazione, comprensivo, più in generale, del divieto di interventi di sanatoria in pendenza di giudizio, al fine di consentire all’amministrazione di esercitare un ampio jus poenitendi in autotutela, in applicazione del principio della parità tra le parti del processo. Peraltro la citata l. n. 205 (modificando l'art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034), con la previsione dei "motivi aggiunti", comporta che l’adozione di un ulteriore provvedimento inteso ad emendare un vizio dell’atto, oggetto del gravame, non pone più fine automaticamente al relativo giudizio (oggi strutturato come giudizio sul rapporto), ma abilita l’interessato ad integrare la sua originaria impugnativa.

In conclusione, consegue piena cittadinanza nel presente giudizio la motivazione postuma contenuta nella nota del 16.12.2003, con la quale l’Amministrazione intimata precisa le ragioni che hanno indotto alla sfavorevole determinazione di cui all’atto impugnato, connesse al fatto che “l’Amministrazione, per il generale principio dell’autotutela, non poteva invitare a gara una società che è rappresentata dalla stessa persona fisica –Troisi Monica, nata a Milano il 6/6/1971 – che nell’anno 2001, rappresentava la società il Cigno, coinvolta in un procedimento penale nel quale il Comune è stato individuato come persona offesa”.

La diretta verifica, di spettanza a questo giudice, circa il possesso dei requisiti di ammissione alla procedura concorsuale, stante l’assenza di profili di discrezionalità in capo all’Amministrazione ed in sintonia con l’ormai generalizzata affermazione del giudizio amministrativo incentrato sul rapporto e non sull’atto, deve essere bilanciata secondo il complessivo tenore dell’atto, del quale le argomentazioni giustificative di cui alla nota citata costituiscono, per le ragioni anzidette, parte integrante.

Ebbene, dalla documentazione allegata alla su citata nota, effettivamente risulta che l’Ufficio GIP presso il Tribunale di Napoli ha disposto il rinvio a giudizio delle persone indicate nel relativo decreto per i fatti ivi descritti e sostanzialmente consistenti nel “guidare” l’esito della gara per licitazione privata indetta dal Comune intimato per l’affidamento del medesimo servizio di refezione scolastica per l’anno 2001/2002 a favore della ditta “Il Cigno”. Parimenti risulta che tale ditta, oltre ad una denominazione perspicuamente assonante a quella della ricorrente, ha il medesimo legale rappresentante, oltre che sede ed oggetto sociale, differenziandosi solo per la diversa data di inizio dell’attività sociale, rispettivamente 22/09/2000 e 18/10/2002. Ne consegue che la società ricorrente andava esclusa dalla selezione in ragione di quanto previsto dalla delibera n. 186 del 7/10/2003, laddove, nell’indire trattativa privata per l’affidamento del servizio in oggetto, si stabiliva l’esclusione di “quelle ditte che siano state rinviate a giudizio o nei confronti penda procedimento giudiziario per fatti e circostanze connessi all’attività di Refezione scolastica e/o ristorazione collettiva”. In tale situazione versava appunto la società ricorrente, stante l’adozione in data 29/10/2003 del predetto decreto di rinvio a giudizio.

III. I motivi aggiunti sono invece da dichiarare preliminarmente inammissibili, atteso che in atti vi è prova della notifica (avvenuta in data 15/12/2003) solo nei riguardi dell’Amministrazione comunale e non anche della società controinteressata, non essendo depositato l’avviso di ricevimento della raccomandata alla stessa indirizzata in data 16.12.2003, che ne avrebbe attestato la sua effettiva ricezione (C.Stato, V, n. 6531 del 12 ottobre 2004).

I motivi aggiunti vanno quindi tacciati d’inammissibilità per difetto di instaurazione del contraddittorio, essendo pure da escludere ogni possibile sanatoria per conseguimento dello scopo (ex art.156, comma 3, c.p.c.), non essendosi la Società controinteressata costituita in giudizio (ex multis, C. Stato, IV, n.257 del 23 gennaio 2003).

In conclusione, il ricorso è infondato e pertanto va respinto, mentre i motivi aggiunti sono inammissibili per incompletezza del contraddittorio.

IV. Nulla sulle spese di giudizio, stante la mancata costituzione dell’Amministrazione intimata e della controinteressata.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione I, di Salerno, respinge il ricorso n. 3232/03, proposto da Società Cygnus S.r.l., come da motivazione, mentre dichiara inammissibili i motivi aggiunti per incompletezza del contraddittorio.