REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – ha pronunciato la seguente

Sent. n. 3862

Anno 2004

R.g. n. 496

Anno 2004

sul ricorso n. 496/2004, proposto da PRIONICS ITALIA S.r.l., con sede in Milano via Legnano 8, in persona del suo amministratore delegato dottoressa Maria Rita Strappatelli, legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con PRIONICS AG., con sede in 8952 Schlieren (CH) Wagistrasse 27/a, in persona dei suoi amministratori delegati con firma congiunta Bruno Augustin Oesch e Ernst Alfred Zollingen, legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Claudio Piacentini e Simona Montuori ed elettivamente domiciliate presso il primo in Torino, corso Duca degli Abruzzi n. 15,

l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta, “I. ALTARA” con sede in Torino, via Bologna n. 148, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in proprio e quale mandatario dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale delle Venezie, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale dell’Umbria e delle Marche, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Lazio e della Toscana e dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Mezzogiorno, rappresentato e difeso dagli avv.ti Umberto Giardini e Alessandro Mazza ed elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Torino, via Grassi n. 9,

BIO-RAD LABORATORIES S.r.l., con sede in Segrate (MI), via Cellini 18/A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Broglio, Ermanno Vaglio e Helga Garuzzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Torino, corso Vittorio Emanuele II n. 97,

per l'annullamento, previa immediata sospensione, anche ai sensi dell’art. 21, comma 8, della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, così come modificato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205:

- della deliberazione n. 18 del 26 febbraio 2004 con cui il Consiglio di Amministrazione dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ha approvato integralmente la proposta n. 134 del 19 novembre 2003 del Dipartimento Approvvigionamenti e Gestione Materiali del medesimo Istituto ed ha ritenuto pertanto di procedere all’affidamento della fornitura a favore della ditta che, in esito alle operazioni svolte nella seduta pubblica del 26 novembre 2003, è risultata provvisoriamente aggiudicataria della gara per entrambi i lotti, e dunque BIO-RAD LABORATORIES S.r.l., avendo presentato, per ogni lotto, l’offerta economicamente più vantaggiosa;

- della nota prot. A431D/1316 del 13 marzo 2004 con cui il Responsabile dell’Unità Operativa Approvvigionamenti e Gestione Materiali dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ha comunicato al R.T.I. Prionics Italia S.r.l. - Prionics AG. che, a seguito di deliberazione n. 18 del 26 febbraio 2004 del Consiglio di Amministrazione del medesimo Istituto, è risultato secondo in graduatoria per i lotti 1 e 2 della gara in oggetto;

- del verbale della commissione aggiudicatrice del 26 novembre 2003, con cui è stata ritenuta economicamente più vantaggiosa l’offerta di BIO-RAD LABORATORIES S.r.l., la quale è risultata pertanto aggiudicataria provvisoria della gara in oggetto;

- di tutti gli atti del relativo procedimento, e segnatamente della nota prot.A1193D/6257 del 10 dicembre 2003, con cui l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ha richiesto alle ditte BIO-RAD LABORATORIES S.r.l. e Abbott S.p.A. di fornire all’Istituto le precisazioni e le giustificazioni in merito agli elementi ritenuti pertinenti ai sensi dell’art. 19 del decreto legislativo 358/1992; delle risposte fornite dalle ditte BIO-RAD LABORATORIES S.r.l. e Abbott S.p.A.; nonché della “Relazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 19 D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358” redatta dal Responsabile del procedimento;

- di tutti gli atti presupposti, connessi, consequenziali e, comunque, lesivi degli interessi delle società ricorrenti,

- per la declaratoria di nullità, annullabilità e/o inefficacia dei contratti medesimi, e

- per il risarcimento dei danni ingiustamente subiti dalle società ricorrenti, ai sensi degli articoli 33 e seguenti del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, come sostituiti dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205.

Viste la costituzione in giudizio dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta in proprio e quale mandatario dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale delle Venezie, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale dell’Umbria e delle Marche, dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Lazio e della Toscana e dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Mezzogiorno, e quella della BIO-RAD LABORATORIES S.r.l.;

Relatore all’udienza pubblica del 20 ottobre 2004 il dott. Antonio Plaisant e comparsi per le società ricorrenti gli avv.ti Piacentini e Montuori, per l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta “I. Altara” l’avv. Mazza e per la BIO – RAD Laboratories s.r.l. gli avv.ti Vaglio e Broglio.

Con bando n. 2003/136, spedito all’ufficio pubblicazioni ufficiali della Comunità Europea in data 20 giugno 2003, l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta “I. Altara”, con sede a Torino, via Bologna, n. 148, ha indetto una gara pubblica inerente la fornitura in service di n. 18 sistemi completi atti all’effettuazione di test rapidi per la diagnosi BSE, destinati agli Istituti Zooprofilattici Sperimentali del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta; della Puglia e della Basilicata; della Sardegna; delle Venezie; dell’Umbria e delle Marche; delle Regioni Lazio e Toscana; del Mezzogiorno; fornitura costituita da due lotti: a) lotto 1 per quantitativi annui per laboratorio superiori a 20.000 test; b) lotto 2 per quantitativi annui per laboratorio inferiori a 20.000 test come dalle indicate tabelle, da aggiudicarsi con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 19, comma 1, lettera b, del decreto legislativo 24 luglio 1992, numero 358, secondo i seguenti parametri e punteggi: valore tecnico punteggio massimo 60; prezzo punteggio massimo 40: tali parametri erano, così, specificati, all’art. 13 del capitolato speciale: “A) Flessibilità d’uso del sistema anche in relazione all’inserimento di controlli di qualità e alla possibilità di risoluzione di eventuali problemi 15 punti; B) Caratteristiche di prestazione del sistema 14 punti; C) Robustezza del sistema 13 punti; D) Aspetti con ripercussione diretta sulla prestazione del sistema 12 punti; E) Qualità e gradimento del sistema da parte dei laboratori dell’UE sei punti”.

Nella seduta pubblica di gara del 26 novembre 2003, relativa all’apertura delle offerte economiche, il dottor Massimo Vicario, in qualità di Dirigente dell’Unità Operativa Approvvigionamenti e Gestione Materiali dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, della Liguria e della Valle d’Aosta, ha proceduto alla valutazione delle dette offerte nonché alla determinazione del punteggio complessivo ottenuto da ciascuna ditta concorrente, ed ha provvisoriamente aggiudicato l’appalto alla società controinteressata, che aveva ottenuto il punteggio complessivo più alto per entrambi i lotti in virtù del maggior ribasso offerto, nonostante il Raggruppamento ricorrente, risultato secondo, avesse ottenuto un punteggio tecnico più alto.

Con nota A1193D/6257 del 10 dicembre 2003, il dottor Massimo Vicario, in qualità di responsabile del procedimento, ha invitato la società resistente a fornire le precisazioni e le giustificazioni in merito alle offerte da essa presentate, ai sensi dell’articolo 19, del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, in base alle seguenti osservazioni: “Nel lotto 1, considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a € 2.964.000, oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell’articolo 19, comma 4, della norma sopra citata, risulta pari al 28,72524%, mentre l’offerta da voi presentata espone un ribasso pari al 37,52417%. Nel lotto 2, considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a € 1.694.000,00 oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell’articolo 19, comma 4, della norma sopra citata, risulta pari alle 33,76466%, mentre l’offerta da voi presentata espone un ribasso pari al 46,41728%”.

Con nota prot. n. ME/01 del 16 dicembre 2003, la società resistente ha fornito le seguenti giustificazioni: “Reagenti Anti BSE: Bio-Rad produce nei propri stabilimenti in Francia 25 milioni di test/anno in formato Elisa. I test Elisa Bio-Rad sono validati ed impiegati a livello nazionale ed internazionale per il depistaggio dell’HIV effettuato dai Laboratori Ospedalieri, dalle Banche del Sangue e dai Laboratori Accreditati per effettuare Test Virologici su campioni umani nel mondo. Nello stesso formato ELISA e negli stessi stabilimenti vengono prodotti i test anti BSE di BIO-Rad. Questa particolare condizione tecnico-produttiva consente un’eccezionale economia nel processo di fabbricazione. Bio-Rad produce 7 milioni/anno di test anti BSE, il 60% di quelli eseguiti nel mondo, e questo la pone in condizioni estremamente favorevoli rispetto ai produttori concorrenti consentendo un’economia di scala anche nel merito dello specifico test anti BSE e non solo dello specifico formato ELISA. Quindi 375.000 test, il totale dei test offerti nei due lotti della gara, rappresentano il 5% circa della produzione annuale di questo specifico test, che pesa per meno del 2% considerando il totale dei test ELISA prodotti ogni anno da Bio-Rad. La speciale siringa di campionamento ed il procedimento di Purificazione del campione sono coperti da Brevetto, e coniugano Originalità di Prodotto a Soluzioni Tecniche particolari. Il test Bio-rad utilizza per il passaggio di purificazione del campione, prima del trasferimento in micropiastra Elisa, un particolare tubo di triturazione contenente sfere in ceramica: soluzione particolarmente semplice e prodotta a livello industriale con un economico processo completamente automatizzato. Strumentazione Bio-rad: Bio-rad produce in proprio, o comunque fa produrre in esclusiva, la parte più consistente degli strumenti proposti in noleggio per la semiautomazione del test anti BSE. In particolare il lettore di micropiastre Elisa mod. 680, il lavatore di micropiastre Elisa modello 1575 e l’incubatore di micropiastre IPS per entrambi i lotti. Il preparatore NSP, l’omogeneizzatore Precess 48, l’Aspiratore DW40 limitatamente al lotto 1. Bio-Rad produce un grande numero di diversi strumenti utilizzati in tutto il mondo nei più svariati settori quali la Diagnostica Umana, i Controlli Alimentari e delle Acque, ed infine quello della Ricerca (Analisi di Immagine, tecniche in PCR, etc.). La strumentazione dedicata al test anti BSE si avvale della capacità produttiva e della capacità di movimentazione e di assistenza capillare comunque già esistente in Bio-Rad nel mondo. Software offerto: Bio-Rad utilizza un proprio software di gestione dei risultati del test Elisa preesistente all’implementazione del programma BSE, e realizza l’ottimale tracciabilità del procedimento operativo dalla presa in carico del campione all’interpretazione del risultato (come descritto nell’offerta tecnica) senza l’ausilio di specifici software, con conseguente ottimizzazione dei costi. Concludendo, la somma delle economie produttive evidenziate non un’influenza le prestazioni del test ma le migliora grazie alla maggior standardizzazione dei processi produttivi”.

Con “Relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art 19 D.L.G.S. 24 luglio 1992 n. 358”, redatta dal dott. Massimo Vicario in data 16 febbraio 2004, in ordine alle giustificazioni presentate dalla ditta Bio-Rad Laboratories, è stata sottoposta la seguente valutazione: “L’elevato volume di produzione di test in formato Elisa (25 milioni/anno) e, nell’ambito dello stesso formato, di test anti BSE (7 milioni/anno, di cui la quantità offerta in gara costituisce in circa il 2%), con una rilevante quota di mercato (60% dei testi anti BSE eseguiti nel mondo), specificamente indicato nella nota di BIO-RAD, induce a ritenere plausibile una economia nel processo di fabbricazione indotta ad economie di scala, derivanti da presumibile specializzazione degli inputs, efficienza/efficacia degli acquisti,maggiore efficienza/saturazione dei macchinari/impianti e da economie di assorbimento dei costi fissi. Alcune soluzioni tecniche adottate da BIO-RAD (p. es. siringa di campionamento e purificazione del campione, coperte da brevetto) paiono risultare idonee, per semplicità ed originalità di prodotto, a consentire ulteriori economie. La Biorad risulta il maggior produttore e rivenditore nel mondo dei test anti-bse; inoltre produce in proprio o fa produrre in esclusiva buona parte delle apparecchiature occorrenti di cui garantisce la manutenzione attraverso una ramificata rete di assistenza. Si tratta di elementi che, plausibilmente, possono sensibilmente incidere nel prezzo di mercato del prodotto offerto. Il software di gestione offerto deriva, senza ulteriori investimenti specifici, dai test ELISA preesistenti ai sistemi anti BSE, il che può concorrere a diminuire i costi a ciò connessi. L’esame globale delle giustificazioni fornite induce dunque presumere che le modalità con cui in concreto viene svolta la fornitura, le dimensioni dell’azienda, la standardizzazione dei processi con l’utilizzo del know how sviluppato sui test ELISA, la capacità di operare acquisti convenienti ovvero di realizzare particolari economie (anche di scala) in ragione della quantità della produzione, la circostanza di produrre e manutenere direttamente attraverso le proprie strutture alcune apparecchiature, senza passaggi intermedi, possono consentire di affinare processi produttivi è, conseguentemente, di formulare un’offerta meno onerosa per l’Amministrazione. Dall’esame dell’offerta nel suo complesso, questa pare risultare attendibile e trovare rispondenza sia nella realtà del mercato, sia in quella aziendale, ne è dato rinvenire alcun elemento, diverso dall’entità del ribasso sul prezzo a base d’asta (il quale ultimo era stato determinato sulla base dei prezzi Prionics, all’epoca fornitore esclusivo dei Kits), che possa costituire indizio sintomatico dell’anomalia dell’offerta. Anche sotto il profilo della ragionevolezza delle precisazioni addotte, non sembra si possano formulare rilevi di sorta, tali da inficiare la fondatezza delle giustificazioni proposte da BIO-RAD”.

Con deliberazione n. 18 del 26 febbraio 2004, il Consiglio di Amministrazione dell’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta, “Vista la “relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 19 D.Lgs 24 luglio 1992 n. 358”, redatta dal Responsabile del procedimento…e ritenute le spiegazioni ricevute dalle ditte sufficienti e tali da escludere anomalie delle offerte presentate”, ha definitivamente aggiudicato l’intera fornitura alla società controinteressata.

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 31 marzo 2004 all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta ed in data 1 aprile 2004 alla Bio-Rad Laboratories S.r.l., la Prionics Italia S.r.l., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento temporaneo di imprese costituendo con Prionics AG., ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati, deducendo le seguenti censure:

1) Incompetenza dell’organo deputato a svolgere la verifica di anomalia dell’offerta di BIO-RAD.

Alternativamente: eccesso di potere per violazione del principio di buona amministrazione.

Illegittimamente, la valutazione dell’anomalia dell’offerta, presentata da Bio-Rad, sarebbe stata affidata al dottor Massimo Vicario, Segretario Generale dell’Istituto, che sarebbe soggetto sprovvisto delle conoscenze tecniche sufficienti a garantire un’efficace analisi dei “reciproci rapporti intercorrenti tra gli aspetti tecnici dell’offerta ed i relativi costi” al fine di verificare che “ quel prodotto tecnico offerto a quel certo prezzo è tale da garantire la remuneratività complessiva dell’offerta”.

2) Violazione di legge in relazione all’articolo 19, comma 2, del decreto legislativo 24 luglio 1992, numero 358.

Eccesso di potere per violazione dei principi del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

In virtù dell’anzidetta norma, e dell’interpretazione che ne ha fornito la giurisprudenza, la verifica dell’anomalia dovrebbe svolgersi mediante un effettivo contraddittorio tra la stazione appaltante e l’impresa concorrente in ordine ad elementi specificamente individuati dalla commissione tecnica, al fine di accertare la capacità dell’impresa di realizzare in modo economico la prestazione promessa; nel caso di specie, invece, la richiesta di chiarimenti indirizzata redatta dal responsabile del procedimento sarebbe assolutamente generica ed avrebbe rimesso alla stessa Bio-Rad Laboratories S.r.l. la scelta degli elementi da giustificare, tanto che la stessa società controinteressata avrebbe potuto limitarsi a considerazioni di ordine generale circa la sua posizione di leader nel mercato, omettendo di giustificare il prezzo riguardo ad elementi essenziali come i servizi di manutenzione, l’assistenza tecnica, la sostituzione delle parti di ricambio, l’addestramento e l’aggiornamento del personale.

3) Violazione dell’articolo 19, comma 5, del decreto legislativo 24 luglio 1992 numero 358.

Eccesso di potere per difetto e contraddittorietà della motivazione, travisamento dei fatti e carenza di presupposti.

L’anzidetta norma indica, quali parametri del giudizio di anomalia, l’economia del processo di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto, l’originalità del prodotto stesso e ciascuna delle relative giustificazioni deve essere provata documentalmente; nel caso di specie, invece, nessun documento sarebbe stato prodotto dalla società controinteressata a conferma delle sue affermazioni né il responsabile del procedimento le avrebbe richiesto alcuna integrazione documentale o esperito un’indagine di mercato; ed infatti non corrisponderebbero al vero le seguenti affermazioni di Bio-Rad Laboratories S.r.l.: che la stessa produca 7 milioni di test anti BSE all’anno nei medesimi stabilimenti in cui produrrebbe, sempre in formato ELISA, anche 25 milioni di test all’anno per il depistaggio dell’HIV e dell’HCV, conseguendo in tal modo un rilevante contenimento dei costi di produzione, che il test offerto da Bio-Rad Laboratories S.r.l. sia utilizzato in più di 300 laboratori in tutto il mondo e che i test offerti in sede di gara costituiscano il 5% della produzione annuale della stessa società controinteressata, che i sistemi offerti in gara costituiscano il 5% del totale dei sistemi di Bio-Rad Laboratories S.r.l. nel mondo, che il test offerto dalla medesima sia quello con la migliore sensibilità analitica; mentre non risulterebbe provato che la speciale siringa di campionamento consenta una riduzione della spesa, che Bio-Rad Laboratories S.r.l. produca in proprio o faccia produrre comunque in esclusiva gran parte della strumentazione e che ciò determini risparmi di spesa ed, infine, che Bio-Rad Laboratories S.r.l. utilizzi un proprio software e che ciò determini economie di costi.

Si è costituito in giudizio l’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta, in persona del suo Presidente e legale rappresentante in carica, eccependo l’infondatezza e l’inammissibilità del ricorso per difetto di notifica all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Puglia e della Basilicata, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale della Sardegna, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale delle Venezie, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale dell’Umbria e delle Marche, all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Lazio e della Toscana ed all’Istituto Zooprofilattico Sperimentale del Mezzogiorno.

Si è altresì costituita in giudizio la Bio-Rad Laboratories S.r.l., in persona del suo legale rappresentante in carica, chiedendo la reiezione del ricorso.

Nella Camera di consiglio del 14 aprile 2004 l’istanza cautelare è stata rigettata e, con ordinanza n. 2829 in data 15 giugno 2004, il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, ha rigettato il relativo appello proposto dal Raggruppamento ricorrente.

Preliminarmente, il Collegio rileva l’infondatezza dell’eccezione d’inammissibilità proposta dall’Istituto Zooprofilattico resistente.

Ed, invero, come lo stesso Istituto riferisce nel proprio atto di costituzione in giudizio, gli Istituti Zooprofilatici, all’uopo indicati - mediante apposite convenzioni - hanno dato mandato a quello resistente di effettuare la gara e gli hanno conferito, con procura speciale, la relativa rappresentanza sostanziale e processuale, in forza della quale quest’ultimo li rappresenta e ne cura l’assistenza e difesa avanti a qualsiasi autorità giudiziaria relativamente ad ogni controversia inerente lo svolgimento e l’esecuzione della gara d’appalto: vi è dunque un unico Istituto Zooprofilattico resistente, né rileva che gli atti dallo stesso emanati producano effetti nella sfera giuridica degli Istituti mandanti in quanto è questo il tipico normale effetto dei rapporti di mandato con rappresentanza; né, infine, gli anzidetti Istituti possono essere ritenuti controinteressati all’annullamento degli atti impugnati giacchè tale veste presuppone la titolarità di un interesse qualificato alla conservazione degli anzidetti atti, che nel caso di specie non è dato rilevare.

1. Nel merito, con il primo motivo il Raggruppamento ricorrente deduce il vizio d’incompetenza del dottor Massimo Vicario, Segretario Generale dell’Istituto, che ha svolto la verifica di anomalia dell’offerta, il quale sarebbe sprovvisto delle conoscenze tecniche necessarie per compiere un’effettiva valutazione dei complessi aspetti tecnici che connotano l’anzidetta operazione di verifica; ciò troverebbe conferma nella “forma dubitativa” con cui l’anzidetto funzionario avrebbe redatto la “Relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”, che sarebbe sintomatica delle difficoltà incontrate nell’espletamento dell’incarico.

Rileva il Collegio che il dottor Massimo Vicario, come risulta sia dall’anzidetta “Relazione sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” che dai verbali dell’11.9.2003 e del 26 novembre 2003, ha partecipato alla procedura di gara in veste di “Dirigente dell’Unità Operativa Approvvigionamenti e Gestione Materiali”, dell’Istituto Zooprofilattico resistente, incarico che di per sé attesta il possesso di una rilevante esperienza in materia di appalti di fornitura: tale circostanza, unitamente all’assenza di una specifica disposizione di legge che imponga di affidare la verifica dell’anomalia a funzionari in possesso di una precisa qualifica o esperienza curricolare, risulta quindi sufficiente ad escludere la sussistenza del vizio dedotto.

2. Con il secondo motivo il Raggruppamento ricorrente deduce la violazione dell’articolo 19, comma 2, del decreto legislativo 358/1992 e l’eccesso di potere per violazione dei principi che regolano il procedimento di verifica dell’anomalia in quanto la richiesta di chiarimenti indirizzata dal Responsabile del procedimento alla società controinteressata sarebbe troppo generica ed avrebbe di fatto permesso alla Bio-Rad Laboratories S.r.l. di limitarsi ad argomentazioni parimenti generiche, senza alcuna giustificazione del prezzo riguardo ad elementi essenziali quali i servizi di manutenzione, l’assistenza tecnica, la sostituzione delle parti di ricambio, l’addestramento d’aggiornamento del personale.

Ai sensi dell’anzidetto art. 19, comma 2, del decreto legislativo 358/1992 “Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute”: la norma, nel fare riferimento agli elementi dell’offerta “ritenuti pertinenti”, attribuisce quindi alla stazione appaltante piena discrezionalità nell’elaborazione della richiesta di chiarimenti.

Tale scelta è perfettamente in linea - oltre che con la normativa comunitaria, incline a favorire la massima partecipazione alle gare in chiave di tutela della concorrenza - con l’esigenza di tutelare l’interesse pubblico, rimettendo alle singole amministrazioni il compito di verificare in piena autonomia l’anomalia dell’offerta ed, in tal modo, di scongiurare il rischio che, attraverso un’applicazione formalistica del procedimento di verifica, si finisca per escludere proprio le offerte che, contenendo un maggior ribasso, potrebbero risultare più convenienti per l’amministrazione; l’assunto trova conferma nell’interpretazione giurisprudenziale, che senza escludere a priori la sindacabilità del procedimento di verifica, ritiene tuttavia che lo stesso costituisca “una tipica valutazione tecnico-discrezionale riservata all’amministrazione e sindacabile dal giudice solo nel caso di palesi errori di fatto o di evidenti contraddizioni logiche” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 22 giugno 1998 n. 463).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che l’operato dell’Istituto Zooprofilattico non evidenzi difetti macroscopici in quanto il responsabile del procedimento si è limitato ad illustrare le ragioni dell’apparente anomalia (“Nel lotto1, considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a € 2.964.000, oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell’articolo 19, comma quattro, della norma sopra citata, risulta pari al 28,72524%, mentre l’offerta da voi presentata espone un ribasso pari al 37,52417%. Nel lotto 2, considerato che il prezzo presunto a base d’asta era pari a € 1.694.000, oltre IVA, la soglia di anomalia, calcolata ai sensi dell’articolo 19, comma quattro, della norma sopra citata, risulta pari alle 33,76466%, mentre l’offerta da voi presentata esporrò ribasso pari a 46,41728%”), attribuendo così rilevanza a qualunque elemento idoneo a giustificare l’entità del prezzo offerto.

3. Con il terzo motivo, il Raggruppamento ricorrente deduce la violazione dell’articolo 19, comma 5, del decreto legislativo 358/1992 e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto e contraddittorietà della motivazione, travisamento dei fatti e carenza di presupposti, in quanto la società controinteressata non avrebbe fornito alcuna giustificazione in merito ad alcuni parametri espressamente indicati dall’anzidetta norma quali, tra l’altro, l’economia del processo di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate, le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone per fornire il prodotto e l’originalità del prodotto stesso; ed inoltre la società controinteressata avrebbe fornito dichiarazioni erronee, o comunque sfornite di prova, in merito al volume delle proprie vendite, all’incidenza della fornitura oggetto d’appalto rispetto alla produzione totale, alla migliore sensibilità analitica dei propri test, al rapporto tra la produzione dei test anti BSE e quella, svolta nei medesimi stabilimenti e sempre in formato ELISA, dei test per il depistaggio dell’HIV e dell’HCV, alla speciale siringa di campionamento ed, infine, alla produzione in proprio della strumentazione e del software di gestione; in particolare, la dichiarata produzione di 7 milioni l’anno di test anti BSE e di 25 milioni l’anno di test per il depistaggio dell’HIV e dell’HCV sarebbe stata smentita dalla stessa Commissione Tecnica la quale, nella seduta del 13 novembre 2003, con riferimento al parametro E “qualità e gradimento del sistema da parte dei laboratori UE”, aveva attribuito per il lotto 1 alla BIO-RAD, in relazione al numero complessivo di test eseguiti nel biennio 2001/2002 all’interno della UE, un punteggio pari a 0, rilevando che “il numero dichiarato dalla BIO-RAD è riferito ad una versione precedente del sistema (Platelia) e non a quello attualmente offerto”; ed, infine, la circostanza che il sistema oggetto di offerta, l’anzidetto ELISA, sarebbe stato convalidato dall’Unione Europea solo nel giugno 2003, smentirebbe l’affermazione di BIO-RAD Laboratories S.r.l. di aver già utilizzato tale sistema “in più di 300 laboratori in tutto il mondo, nei quali sono allocati 400 sistemi completi”.

Con riferimento alla prima parte della censura, ove il ricorrente deduce la mancata applicazione dei criteri di valutazione espressamente indicati dall’art. 19, comma 3 (e non comma 5, erroneamente richiamato dal Raggruppamento ricorrente), del decreto legislativo 358/1992, secondo cui “L'amministrazione aggiudicatrice tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l'economia del processo di fabbricazione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto o l'originalità del prodotto stesso”, ritiene il Collegio che detta disposizione sia stata, nel caso di specie, pienamente rispettata in quanto le giustificazioni fornite dalla società controinteressata si concentrano proprio sugli indicati elementi, attraverso l’esposizione dei fattori, inerenti la produzione e le intrinseche caratteristiche del prodotto, che hanno consentito a BIO-RAD Laboratories S.r.l. di contenere le proprie richieste economiche.

Quanto poi all’asserita erroneità o apoditticità di alcuni dati contenuti nelle giustificazioni prodotte dalla società controinteressata, ritiene il Collegio che, in mancanza di indizi circa la falsità o inesattezza dei dati medesimi, non fosse necessaria la produzione di documenti specificamente comprovanti le singole operazioni economiche componenti, nel loro complesso, i dati aggregati forniti dalla società controinteressata: un simile modus procedendi, infatti, oltre a non essere imposto da alcuna disposizione di legge, si porrebbe in evidente contrasto con l’art. 2, comma 2, della legge 7 agosto 1990 n. 241, che vieta all’amministrazione procedente di “aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”; né può ritenersi che una simile produzione fosse resa necessaria dalla valutazione negativa espressa dalla Commissione Tecnica in merito alla pregressa produzione della società controinteressata in quanto, come efficacemente illustrato da quest’ultima nella memoria del 13 aprile 2004, la Comunità Europea ha riconosciuto la sostanziale continuità tra il sistema PLATELIA e quello ELISA: ed infatti il Commisariat a l’Energie Atomic CEA, in data 19 giugno 2003, ha considerato mero “mutamento di denominazione” il passaggio dal sistema “PLATELIA” a quello “ELISA” e la Commissione Europea - con regolamento n. 1053/2003 in pari data - ha modificato l’Allegato X, capitolo C, punto 4 del Regolamento CEE n. 999/2001, dando atto dell’anzidetta modificazione del nome commerciale apportata al sistema e precisando che “le scorte esistenti con il nome di BIO-RAD Platelia possono tuttavia essere utilizzate entro i nove mesi successivi all’entrata in vigore del presente regolamento”.

Sussistono giusti motivi per la compensazione tra le parti, delle spese del giudizio.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte – Sezione II – rigetta il ricorso in epigrafe.

Così deciso in Torino, nella Camera di consiglio del 20 ottobre 2004, con l'intervento dei sigg. magistrati:

f.to Ruggiero di Legge il 29 dicembre 2004

Il Direttore della Sezione