Ricorsi nn. 1425/2004 e 1549/2004 Sentenza n. 727/05
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso -Presidente
Avviso di Deposito
del
a norma dell’art. 55
della L. 27 aprile
1982 n. 186
Il Direttore di Sezione
Italo Franco - Consigliere, relatore
Rita Depiero - Consigliere
ha pronunziato la seguente
SENTENZA
sui ricorsi nn. 1425/2004 e 1549/2004 proposti rispettivamente da:
- (ric. 1425/2004) - TSF – TELE SISTEMI FERROVIARI S.p.a. in proprio ed in qualità di mandataria capogruppo del raggrupamento temporaneo di imprese con TECNOST OLIVETTI S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Filippo Satta, Filippo Lattanzi e Stefano Sacchetto, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Mestre-Venezia, via G. Carducci 45, come da procura a.l. a margine del ricorso;
con l’atto di intervento ad adiuvandum
contro
la APS HOLDING S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso (limitatamente al ricorso n. 1549/04) dall’avv. Mario Testa, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Pier Vettor Grimani in Venezia, S. Croce 466/g, come da mandato a margine dell’atto di intervento,
e nei confronti
di ASCOM ITALIA S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Mestre-Venezia, via Cavallotti 22, come da procura a margine della memoria di costituzione,
con ricorso incidentale
di ASCOM Italia S.p.A. come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
e nei confronti, quanto al ricorso n. 1549/2004:
di TSF – TELE SISTEMI FERROVIARI S.p.a. in proprio e quale mandataria dell’ATI con la OLIVETTI TECNOST S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, come sopra rappresentati, difesi e domiciliati;
di OLIVETTI TECNOST S.p.a., di TRENITALIA S.p.a. e di SITA S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio,
con ricorso incidentale
(quanto al ricorso n. 1549/2004) della ASCOM S.p.A., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 1425/2004:
del verbale della seduta pubblica del 10.3.2004 relativa alla gara per l’aggiudicazione a procedura aperta dell’appalto per l’affidamento della progettazione, realizzazione, fornitura in opera, attivazione, collaudo, formazione del personale e manutenzione di un sistema di bigliettazione elettronica per le reti automobilistiche e ferroviarie gestite da APS holding S.p.a., Sita. S.p.a. e Trenitalia S.p.a. all’interno della Provincia di Padova, nella parte in cui dispone l’aggiudicazione provvisoria della gara ad Ascom S.p.a.; della delibera del C.d.A. della APS in data 12.3.2004, recante approvazione delle risultanze di gara; di tutti i verbali della medesima gara relativi alle sedute dell’1, 2 e 5 marzo 2004; per quanto occorrer possa, del bando di gara in data 24.12.2003 e del disciplinare di gara in data 9.1.2004, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente.
e, quanto al ricorso n. 1549/2004:
della delibera del C.d.A. della APS in data 12.3.2004, n. 17, recante approvazione delle risultanze di gara e aggiudicazione alla ASCOM Italia S.p.A. dell’appalto di cui sopra; di tutti gli atti preordinati, presupposti e conseguenti, compreso il contratto di affidamento del servizio e delle forniture; nonché di tutti i verbali dei lavori della Commissione di gara 1.3.2004 a rogito del notaio dott. Roberto Agostini (n. 36175 di repertorio e n. 5470 di raccolta); n. 1 dell’1.3.2004; n. 2 del 2.3.2004; nn. 3, 4, 5, 6, 7 del 5.3.2004; del 10.3.2004 a rogito del predetto notaio (n. 36335 di repertorio e n. 5503 di raccolta); in via subordinata, della delibera del C.d.A. dell’APS Holding S.p.A. in data 16.2.2004 n. 6, concernente la nomina della commissione di gara; del conseguente provvedimento presidenziale in data 28.2.2004 n. 4; nonché per il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alle società ricorrenti, salvo danni ulteriori da liquidare in separata sede.
Visti i ricorsi notificati il 14.5.2004 ed il 3.6.2004 e depositati presso la Segreteria il 25.5.2004 e l’8.6.2004;
viste le memorie di costituzione in giudizio della P.A. resistente e dei controinteressati;
visti i ricorsi per motivi aggiunti, depositati in data 26.7.2004 ed in data 30.7.2004, i ricorsi incidentali e l’intervento menzionati in epigrafe;
viste le memorie depositate dalla parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti delle cause;
uditi alla pubblica udienza del 20 gennaio 2005 (relatore il Consigliere Italo Franco) gli avvocati: Lattanzi, Mastri, Lioi e Orlando, quest’ultimo in sostituzione di Imposimato, per le parti ricorrenti, Domenichelli per Ascom S.p.a. e Sgualdino, in sostituzione di Testa, per APS Holding S.p.a.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con bando in data 24.12.2003 l’APS Holding S.p.A. indiceva una gara per l’aggiudicazione, con procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto per la progettazione, realizzazione, fornitura, posa in opera, di un sistema di bigliettazione automatica, attivazione, collaudo, formazione del personale e manutenzione per le reti automobilistiche e ferroviarie gestite nella provincia di Padova da APS Holding S.p.A., SITA S.p.A. e Trenitalia S.p.A., L’appalto –dell’importo presunto complessivo di € 8.400.000,00 e inerente alla fase sperimentali di € 600.000,00, con esclusione di offerte in aumento (secondo quanto specificato, tra l’altro, al punto 8 del disciplinare di gara del 9.1.2004)- si articolava in una fase sperimentale e una di completamento. Con verbale del 10.3.2004 redatto davanti al notaio Agostini, a seguito dell’apertura delle buste venivano attribuiti i punteggi (ASCOM: offerta tecnica punti 57; prezzo più tempi di consegna 25,10, per complessivi 82,10; ATI capeggiata da TSF: offerta tecnica 36, offerta economica più tempi di consegna punti 38,26, per complessivi punti 74,26; ATI Pluriservice s.r.l. e Thales S.p.A.: punti complessivi: 60,99; ATI Italdata S.p.A.: complessivi punti 56,71). Di conseguenza l’aggiudicazione provvisoria veniva dichiarata a favore della ASCOM. Seguiva la delibera del consiglio di amministrazione in data 12.3.2004, con la quale si approvavano le risultanze della gara autorizzando la D.G. a formalizzare l’acquisto, salvo verifica dei requisiti e dando mandato alla competente direzione di predisporre gli atti necessari per l’avvio della fase sperimentale (in pratica disponendo l’aggiudicazione definitiva alla ASCOM).
Il R.T.I. capeggiato da TSF- telesistemi ferroviari S.p.A. (in seguito: TSF), secondo classificato, dopo avere ottenuto solo in parte i documenti di gara a seguito di richiesta di accesso, con il ricorso rubricato al n. 1425/2004 impugna le risultanze di gara, deducendo con il primo motivo violazione e falsa applicazione dei punti II.2.1 e II.2.1.1 del bando, dei paragrafi 2, 3 e 8 del disciplinare di gara e dell’art. 6.8.3 del capitolato speciale; eccesso di potere per falsità dei presupposti e difetto di istruttoria. Si sostiene –in relazione all’offerta di ASCOM- che l’ammontare del prezzo relativo alle 5 emettitrici automatiche (€ 28.000 per cinque = € 140.000), aggiunto all’importo offerto di € 8.390.450, determina un’offerta complessiva superiore a € 8.400.000, come prescritto dalla lex specialis, che vieta offerte in aumento, a pena di esclusione. Dunque l’ASCOM doveva essere esclusa.
Con un secondo ordine di censure (violazione e falsa applicazione del par. 3 del disciplinare e del principio di imparzialità e segretezza; eccesso di potere per sviamento) si sostiene che, in violazione di quanto prescritto dal bando e del principio della separazione fisica dell’offerta economica dal resto della documentazione, l’ASCOM ha inserito nell’offerta tecnica (busta n. 3) due dati che andavano inseriti nella busta 2 (offerta economica), vale a dire i tempi relativi alla fornitura (voce per cui erano previsti max. 7 punti), indicato in 14 giorni, e l’estensione della garanzia (max. 2 punti), indicata in 1 anno, consentendo, così, alla commissione di avere preventivamente contezza di elementi dell’offerta economica determinabili aritmeticamente (ottenendo, poi, nove punti su nove).
Inoltre, dall’offerta in questione si evince che, mentre per la fase sperimentale è prevista una validatrice che tratta titoli (di viaggio) magnetici e senza contatto VPE412, per la fase di completamento la stessa viene sostituita da una validatrice VPE415, conforme al capitolato.
Mentre non si è costituita in questo giudizio la stazione appaltante, resiste, invece, l’aggiudicataria ASCOM, che eccepisce inammissibilità per omessa notifica del ricorso alle altre società interessate al sistema di bigliettazione automatica (SITA e Trenitalia) e irricevibilità rispetto alla data di aggiudicazione provvisoria. Nel merito se ne eccepisce l’infondatezza, sembrando le censure frutto di una lettura capziosa del bando, poiché l’offerta relativa ad apparecchi in opzione non va sommata a quella principale, né può considerarsi violazione del bando l’inclusione di elementi tecnici diversi dai prezzi nell’offerta tecnica.
La stessa ASCOM ha, indi, proposto ricorso incidentale, allegando una serie di censure riferite all’offerta della TSF, la quale avrebbe dovuto essere esclusa per avere proposto, in relazione ad alcune apparecchiature, una garanzia inferiore a quella prevista; assenza della prescritta scheda RAM; biglietti monouso cartacei invece di quelli senza contatto ricaricabili; dichiarazione di iscrizione alla CCIAA senza precisare se essa corrisponda all’oggetto della gara; indicazione dei prezzi solo in cifre; offerta di un solo tipo di carta invece dei due richiesti tipologia di carta ISO 14443 solo di tipo A; omessa indicazione delle parti del servizio riservate a TSF, con la specificazione solo di quelle affidate a Tecnost).
Ha spiegato, poi, intervento l’ATI capeggiata da Pluriservice che, preannunciando la proposizione di un ricorso autonomo, replica all’eccezione di irricevibilità rispetto alla data dell’aggiudicazione provvisoria, richiamando la nota giurisprudenza sulla piena conoscenza dell’atto lesivo, e instando per l’accoglimento sia del ricorso principale che di quello incidentale.
La difesa della ricorrente –che già aveva, con altra memoria, replicato al ricorso incidentale- dopo avere preso visione dell’offerta tecnica della ASCOM depositata a seguito di ordinanza istruttoria della Sezione, ha proposto motivi aggiunti, deducendo violazione, da parte della ASCOM, anche della disposizione del bando concernente il termine (90 giorni per la prima fase e 180 per la seconda, peraltro in contrasto con l’analoga disposizione del disciplinare, tanto che era stato proposto un quesito al riguardo all’APS, che aveva confermato i termini indicati nel bando), avendo offerto giorni 30 più 180, laddove il termine di 180 giorni deve ritenersi quello complessivo, per entrambe le fasi.
Con il secondo motivo si sostiene che, in violazione delle disposizioni del capitolato tecnico relative alle validatrici da installare a bordo, sono state offerte validatrici del tipo VPE412 non dotate di tastiera, né sono state offerte parti di scorta, né viene offerto il PC di deposito. Infine, mentre il disciplinare prescrive che la documentazione deve essere tradotta in italiano, alcune schermate figurano in lingua francese.
E’ seguita memoria di replica della ASCOM, in relazione ai vari appunti mossi con i motivi aggiunti.
Con ricorso rubricato al n. 1549/2004 gli atti di gara vengono impugnati anche dal R.T.I. terzo classificato, di cui è mandataria Pluriservice s.r.l.. La ricorrente, premesso di avere avuto conoscenza dell’esito della gara solo in data 6.4.2004, muove in primis censure concernenti l’offerta della ASCOM, la quale –si sostiene con il primo motivo, corrispondente al secondo del precedente gravame- doveva essere esclusa per avere inserito, anziché nella busta 2, nella busta dell’offerta tecnica elementi, quali il tempo di consegna, che dovevano essere inseriti nella prima, così falsando la valutazione tecnica delle offerte. Anche in assenza di una esplicita previsione di esclusione, la violazione è tale da determinare, appunto, l’esclusione.
Con il secondo mezzo si deduce censura analoga a quella mossa dalla TSF con i motivi aggiunti al ricorso precedente, in relazione alla validatrice VPR412 proposta per la fase sperimentale, che, contrariamente a quanto prescritto, dispone di un solo tasto ovale (foto) che, ovviamente, non può considerarsi tastiera.
Con il terzo motivo, in relazione a quest’ultimo punto, si rileva che le validatrici proposte per la fase di sperimentazione (VPE412) sono diverse, in violazione del capitolato tecnico, da quelle offerte in relazione alla fase di completamento (VPE415, diversa non solo perché munita di 12 tasti, ma anche per una serie di altre caratteristiche, fra cui la memoria, che è di 2 MB a differenza della VPE412, che è di 1 MB), con alterazione anche del prezzo. Diverso è anche il sottosistema di ricarica (MGS415 per la fase sperimentale; TRS600 per la fase di completamento). Non sono stati indicati i prezzi. Differente è anche il terminale portatile di controllo, e non viene espresso il prezzo di trenta terminali palmari. Non si comprende, dunque, come mai la commissione abbia ritenuto valida l’offerta.
Con il quarto mezzo si rileva –analogamente a quanto già censurato da TSF nel ricorso n. 1425/2004- che i termini di consegna relativi all’offerta ASCOM sono superiori a quelli massimi previsti dal bando (30 più 180 = 210 giorni), nonostante il chiarimento fornito al riguardo dall’ente appaltante.
Un secondo gruppo di censure è rivolto all’offerta TSF. In primo luogo si rileva –analogamente al ricorso incidentale della ASCOM- che dalla dichiarazione inerente all’iscrizione al REA presso la CCIAA non risulta l’iscrizione per il servizio oggetto dell’appalto.
In secondo luogo gli atti gravati nella parte attinente alle prime due classificate sono inficiate da carenza di istruttoria e di motivazione, con violazione degli art. 3 della legge n. 241/90, 24 del D.Lgs. n. 158/95, e 26 del D.Lgs. n. 406/91, evidente essendo la frettolosità dei lavori della commissione, a giudicare dal tempo dedicato all’esame di cento relazioni e 3000 pagine complessive, e l’apoditticità dell’attribuzione dei punteggi, privi di qualsivoglia motivazione in relazione ai criteri prefissati.
Con gli ulteriori motivi la ricorrente muove, in via subordinata, censure atte a travolgere l’intera procedura di gara: violazione degli art. 21, commi 4-6 della L. 11.2.94 n. 109 e 92 del D.P.R. 21.12.99 n. 554, nonché del bando, del disciplinare di gara e dell’art. 24 del D.Lgs. n. 158/95; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta, violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento della P.A., carenza di motivazione e violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90.
Si sostiene che, pur in mancanza di apposite disposizioni nel D.Lgs. n. 158/95, trovano applicazione anche agli appalti da esso regolati le norme invocate della L. n. 109/94, in considerazione del loro valore di principi. I membri della commissione, dunque, vanno scelti mediante sorteggio fra gli appartenenti alle indicate tre categorie di persone dotate della necessaria competenza, debbono essere in numero dispari comunque non superiore a cinque. Orbene, tutti questi criteri sono stati disattesi, poiché alcun sorteggio è stato effettuato, i componenti sono in numero pari, per di più superiore a 5, e ne fa parte il responsabile del procedimento, nominato presidente di gara, insieme al presidente della commissione. Evidente, poi, è l’incompatibilità del responsabile del procedimento (il quale ha anche diretto la prima parte dei lavori in assenza degli altri componenti della commissione), dovendo i membri della commissione essere indipendenti dall’ente appaltante. Inoltre, dal verbale notarile dell’1.3.2004 non risulta la presenza di alcun segretario.
Con motivi aggiunti proposti dopo avere preso visione delle offerte altrui la ricorrente deduce anche violazione delle inerenti disposizioni del bando, del disciplinare di gara e del capitolato speciale (analogamente a quanto rilevato dalla TSF con il primo motivo del precedente ricorso) per avere la ASCOM formulato un’offerta economica in aumento.
Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione del par. 3 del disciplinare e del principio di imparzialità e segretezza, eccesso di potere per sviamento, per avere ASCOM inserito nella busta dell’offerta tecnica i dati relativi all’estensione della garanzia, consentendo alla commissione di acquisire anticipatamente contezza degli elementi dell’offerta.
Ulteriori profili di illegittimità vengono, poi, rinvenuti in ordine a dettagli tecnici relativi alle apparecchiature offerte, non rispondenti a quanto prescritto nella lex specialis.
Quanto alla offerta TSF, si deduce in primis violazione delle disposizioni del bando in ordine alla garanzia, avendo la stessa proposto una garanzia inferiore a quella prevista, e, inoltre, violazione del disciplinare per mancanza della scheda RAM, mancata specificazione delle parti del servizio affidate a Olivetti Tecnost, e mancanza dei programmi di gestione inerenti alla fase di sperimentazione, in ordine alla bigliettazione.
Si è costituita in questo giudizio APS Holding S.p.A., eccependo preliminarmente che la 3^ classificata deve dimostrare l’invalidità delle offerte delle prime due, e soggiungendo, quanto all’offerta TSF, che la dichiarazione sostitutiva dell’iscrizione alla CCIAA era tutt’al più un documento incompleto, che i due tipi di validatrici funzionano con la stessa tecnologia, ecc. senza nulla dire in relazione alle censure concernenti la commissione di gara.
Resiste anche l’ASCOM, replicando alle censure mosse nei riguardi della sua offerta. Indi la stessa ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente doveva a sua volta essere esclusa. Indi deduce con il primo motivo violazione del punto 3 del disciplinare dove si prevede la quotazione del prezzo di acquisto di 1.000.000 di biglietti senza contatto a basso costo ricaricabili, sul rilievo che la stessa ha, invece, offerto biglietti cartacei monouso.
Con il secondo mezzo deduce violazione del punto 3 del disciplinare, avendo formulato un’offerta condizionata dall’approntamento da parte di APS di un sistema di interfaccia in ordine al collegamento con l’elaboratore di bordo dei validatori.
Con il terzo motivo deduce violazione del punto 8 del disciplinare, essendo redatto in lingua inglese l’elenco delle apparecchiature.
Con il quarto mezzo deduce violazione del punto 6 del disciplinare, per non avere la ricorrente compreso nella sua offerta il manuale d’uso relativo ad ogni tipo di apparecchiatura.
Con il quinto motivo si lamenta che i prezzi sono stati indicati solo in cifre.
Con il sesto motivo si deducono gravi difformità dell’offerta tecnica Pluriservice – Thales in relazione a una serie di dettagli tecnici: ad es. il terminale portatile ha una memoria inferiore a quella richiesta (1,5 MB invece di 2,5).
La P.A. resistente, con ulteriore memoria, eccepisce irricevibilità del ricorso principale per essere la ricorrente venuta a conoscenza della gara il 29.3.2004, e ancora più dei motivi aggiunti, poiché il 6.4.2004 avevano preso visione dei documenti a seguito di richiesta di accesso.
Con memoria conclusionale e contestuale costituzione con nuovi procuratori la Thales e-Transactions Italia S.p.A. ribadisce, con ulteriori argomenti, le difese già svolte dalla ricorrente.
All’udienza pubblica del 20 gennaio 2005 si è svolta la discussione nel corso della quale i difensori comparsi hanno insistito sulle rispettive domande ed eccezioni, dopo di che le cause sono state introitate per la decisione.
DIRITTO
1- In via preliminare il Collegio dispone la riunione dei giudizi, in considerazione non solo della loro connessione oggettiva e, parzialmente, soggettiva, ma, altresì, della necessità di esaminare le due controversie collegate nel loro insieme, da un punto di vista complessivo, a causa delle molte censure “incrociate” risultanti dai rispettivi scritti difensivi depositati dalle varie parti in causa.
2- Nel merito, la complessiva controversia parrebbe atteggiarsi con un carattere di notevole complessità, per la presenza di una serie notevole di censure, delle quali talune incrociate o reciproche (come già rilevato), nonché per riguardare le stesse in parte questioni di rilievo sul piano dei principi o criteri generali recati dalla disciplina in materia di appalti pubblici, in parte una serie di dettagli tecnici delle rispettive offerte spesso di non agevole apprezzamento quanto alla loro rilevanza in rapporto tanto alla disciplina normativa menzionata, quanto alla lex specialis della gara di cui è causa. Come si vedrà di qui a poco il Collegio ha ritenuto di dare preminenza alle doglianze di maggiore rilievo sul piano normativo ed anzi dei principi vigenti in materia di appalti pubblici.
In effetti, per quanto concerne le rimanenti doglianze (che non sono poche) la loro valutazione congiunta mostra come, da un lato, sia da ritenere censurabile l’operato della stazione appaltante, fin dalla formulazione del bando, in alcuni specifici punti, dall’altro come ognuna delle offerte formulate dalle ATI parti in causa mostrino pecche sotto uno o più aspetti. E’ questa, anche, la ragione che induce il Collegio a privilegiare le censure miranti a travolgere la procedura di gara nel suo insieme, facendo in modo che la stessa venga reiterata previo emendamento dei vizi rilevati, e nella lex specialis e, specialmente, nei successivi atti del procedimento.
3- Si può, ora, passare all’esame del merito. A tal fine è opportuno –come già accennato- iniziare dalla valutazione delle censure di carattere generale, miranti a travolgere l’intera procedura di gara, mosse dal raggruppamento di imprese terzo classificato con il ricorso n. 1549/2004.
Preliminarmente, osserva il Collegio che non può condividersi l’eccezione, se tale voleva essere, mossa dall’ente appaltante (che si è costituito soltanto in questo secondo giudizio), concernente l’assunto che il terzo classificato nella graduatoria approvata a conclusione di un procedimento di gara deve dimostrare l’invalidità delle offerte di entrambi i soggetti che la precedono (primo e secondo classificato). In effetti, come si evince dalla narrativa in fatto che precede, l’A.T.I. Pluriservice – Thales assume l’invalidità di entrambe le offerte delle prime due classificate, con separati mezzi di impugnazione. L’eccezione, dunque, si manifesta infondata.
Passando alla questione centrale ai fini del decidere, si ricorda che la ricorrente si duole della violazione dell’art. 21, commi 4, 5 e 6 della legge 11.2.94 n. 109 (legge quadro sui lavori pubblici), invocati quali criteri o veri e propri principi di portata generale che, si assume, presiedono allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento non soltanto di appalti o concessioni di lavori pubblici, ma anche per l’affidamento di forniture e appalti di servizi, ivi compresi quelli inerenti ai settori speciali (c.d. esclusi), regolati dal D.Lgs. n. 158 del 1995, quale è quello di cui si controverte. L’applicazione di tali regole –concernenti la designazione e la composizione dei componenti della commissione avverrebbe in via estensiva, pur in mancanza di corrispondenti disposizioni nel menzionato decreto n. 158.
Ad avviso del Collegio l’assunto appare condivisibile, siccome basato su asserzioni ragionevoli e radicate nella materia de qua, difficilmente confutabili. In effetti, se nell’art. 21 citato si prescrive (per gli appalti di lavori pubblici) che, qualora si tratti di aggiudicazione mediante appalto-concorso –nonché, deve ritenersi, mediante criteri similari (ipotesi, cioè, di appalti connotati da più o meno intenso tasso di tecnicismo, e dove si tratta di valutare un progetto e, assieme, le caratteristiche tecniche di apparecchiature di vario genere e funzionalità, pur in presenza di appalti non ufficialmente denominati in tal modo, come nel caso di specie), cosicché non si può prescindere da valutazioni di tecnici o esperti sufficientemente qualificati, sarebbe difficile sostenere che i criteri da seguire per la nomina e la composizione della commissione non debbano rispettare i canoni posti, appunto, in detto articolo.
Quivi, invero, si prescrive (comma 5) che la commissione di gara, nei casi previsti dal comma 4, debba essere composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, “esperti nella specifica materia” e presieduta da un dirigente dell’amministrazione o ente appaltante, rispondenti a determinati requisiti, attinenti anche a profili di possibile incompatibilità. Nel comma successivo si prescrive, poi, che i membri della commissione debbano essere scelti mediante sorteggio, fra gli appartenenti a tre categorie di professionisti, in possesso di determinati requisiti. Nel complesso si può dire che si tratti di disposizioni miranti a coniugare due esigenze precipue, concernenti la necessità di sufficiente competenza tecnica dei singoli commissari e al tempo stesso quella di una loro distanza (tendente verso l’imparzialità) dalla stazione appaltante (salvo per quanto riguarda il presidente, da scegliere fra i dirigenti dell’ente, figura da ritenere diversa dai commissari di cui sopra, che si avvale delle competenze professionali di costoro).
In ogni modo pare potersi dire che il responsabile del procedimento –figura precipua nella materia degli appalti, avente un suo preciso ruolo- non possa coincidere con il dirigente chiamato a presiedere la commissione di gara, quando questa sia necessaria, in ragione dei caratteri or ora tratteggiati di componenti della commissione stessa (ovvero, più precisamente, in applicazione di quella parte del comma 6 dove si dice: ”I commissari non debbono avere svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico o amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura”). Meno che meno può pensarsi a una doppia presidenza, come è si è verificato nel caso di specie.
Quanto al criterio di scelta, nella legge non si prescrive testualmente il requisito della pubblicità del sorteggio; tuttavia lo stesso pare insito nel fatto stesso che il sorteggio debba avvenire secondo le regole precisate, cosicché non può prescindersi da un minimo di pubblicità in relazione a detta fase.
Infine, anche a non volere ritenere che il numero massimo dei membri debba necessariamente essere di cinque, come prescritto nell’art. 21, comma 6, bisogna convenire sull’opportunità che il numero di detti commissari non sia pari (né, comunque, eccessivamente lontano dal massimo ivi prescritto). Anche questa norma è stata violata nella procedura di gara che ne occupa.
In conclusione, non solo la commissione deve ritenersi, nel caso di specie, illegittimamente composta, ma occorre che un minimum di regole concernenti la sua nomina e composizione vengano previste già nel bando ovvero nel disciplinare di gara, specificando i criteri minimi imprescindibili da seguire al riguardo. Per tale ragioni, data l’accertata illegittimità degli atti concernenti la nomina e la composizione della commissione di gara, vanno annullati non soltanto questi ultimi, ma anche il bando e il disciplinare di gara, limitatamente alla parte in cui nulla si prescrive in ordine alla nomina e alla composizione della commissione di gara.
Si potrebbe obbiettare, al riguardo, che né il bando né il disciplinare di gara sono stati esplicitamente impugnati in relazione a questo specifico punto. Il Collegio osserva, tuttavia, che occorre avere riguardo all’aspetto contenutistico delle censure e alle implicazioni derivanti dal loro accoglimento. Osserva, ancora, che si versa in ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 6 della legge n. 205 del 2000, nel che pare insito il carattere di accertamento (quando occorre) dell’attività del giudice, nonché il non necessario ancoraggio della stessa allo schema di stretta corrispondenza tra i vizi dedotti e la pronuncia del G.A.
Ora, nella fattispecie appare necessario che la lex specialis venga integrata nei punti concernenti la necessaria applicazione con quelle norme della L. n. 109/94 che rivestono carattere generale, come si è accertato. Il bando, peraltro, deve essere riscritto anche in punto di rapporto fra importo complessivo e importo della parte eventualmente offerta in opzione, nonché in punto di chiarimento dei termini di consegna, come si dirà di sub n. 5.
4- Si può, ora passare all’esame, più specificatamente, del ricorso n. 1425/2004 proposto dal raggruppamento di cui è mandataria TSF. Al riguardo si osserva che lo stesso deve ritenersi tempestivo e ammissibile, ma infondato nel merito.
Ed invero, quanto all’eccezione di inammissibilità, si osserva che l’omessa notifica a SITA S.p.A. e Trenitalia S.p.A. non costituisce causa di inammissibilità, sia perché tutti gli atti del procedimento di gara sono stati posti in essere dalla APS (nel bando figura, testualmente, quale ente aggiudicatore: APS Holding S.p.A.), sia perché l’omessa notifica alle altre amministrazioni associate potrebbe al più richiedere l’integrazione del contraddittorio, su ordine del giudice.
Quanto all’eccezione di irricevibilità, riferita alla data dell’aggiudicazione provvisoria, la stessa deve a sua volta ritenersi infondata alla stregua della giurisprudenza ormai consolidata, che ritiene doversi fare riferimento all’aggiudicazione definitiva, sia perché questa potrebbe, in astratto, pervenire a soluzioni in qualche misura diverse rispetto a quella provvisoria, sia perché l’aggiudicazione provvisoria deve qualificarsi quale atto endoprocedimentale, soltanto quella definitiva ponendosi come atto conclusivo del procedimento di gara.
5- Nel merito il ricorso deve ritenersi infondato, principalmente perché l’accoglimento dei motivi di ordine generale miranti a travolgere l’intera procedura di gara (segnatamente quelle rivolte alla nomina e composizione della commissione di gara) sollevati con il ricorso n. 1549/2004 –di cui si è detto- si pongono come assorbenti rispetto a quelli mossi con il ricorso della TSF.
D’altra parte non sembra accoglibile il primo motivo –con il quale s lamenta che l’offerta del R.T.I. aggiudicatario abbia superato l’importo massimo stabilito nel bando, che vietava la presentazione di offerte in aumento. Al riguardo, invero, bisogna dire che –come è stato, del resto rilevato dalle stesse parti in causa- il bando appare palesemente contraddittorio, dicendosi al punto II.2.1 che il “quantitativo o entità totale (compresi tutti gli eventuali lotti ed opzioni) è fissato in € 8.400.000 più IVA, soggiungendosi subito dopo che l’importo della parte sperimentale è fissato in € 600.000 più IVA. Orbene, prestandosi detta clausola del bando a diverse letture ed essendo così incomprensibile per la sua ambiguità, non è possibile accogliere la censura in discorso, la quale deve di necessità qualificarsi infondata.
Il Bando dovrà essere, dunque, riscritto anche in relazione a detta clausola chiarendone inequivocabilmente il senso. Al tempo stesso il bando dovrà essere riscritto anche in relazione al punto II.3 (“termine di esecuzione”, disposizione che ha dato a sua volta adito a dubbi interpretativi delle società offerenti, senza che detti dubbi siano stati effettivamente chiariti in sede di risposta al quesito appositamente rivolto al responsabile del procedimento. In particolare, dovrà chiarirsi se il termine di 90 giorni sia ulteriore ovvero da ritenersi ricompreso nell’altro, fissato in 180 giorni.
Per quanto concerne gli ulteriori mezzi di impugnazione proposti con il ricorso della TSF, si ribadisce che gli stessi rimangono assorbiti dall’accoglimento delle censure di carattere generale su cui retro.
Analogo discorso deve farsi nei riguardi dei motivi aggiunti, i quali, peraltro, si manifestano inammissibili per tardività del deposito rispetto al termine dimezzato (ai sensi dell’art. 23-bis della legge n. 1034/71), essendo stati notificati il 16.7.2004, mentre il loro deposito (da effettuare entro il 31 luglio successivo, ai sensi della norma citata) è avvenuto il 6.9.2004.
Il rigetto del ricorso principale fa sì che si manifesti superfluo l’esame del ricorso incidentale della ASCOM, che rimane assorbito da tale rigetto.
Conclusivamente, il ricorso n. 1425/2004 deve considerarsi infondato e va, pertanto, rigettato. Il ricorso n. 1549/2004, mentre non può accogliersi nella parte mirante a subentrare nell’aggiudicazione al R.T.I aggiudicatario, essendo le relative censure assorbite per quanto si è detto, va accolto limitatamente alla parte concernente le censure miranti al travolgimento dell’intera procedura di gara. Per l’effetto sono annullati gli atti della procedura stessa, e sono annullati anche il bando e il disciplinare di gara limitatamente alle parti retro segnalate, con la conseguenza che gli stessi –in ipotesi di reiterazione della gara- dovranno essere riscritti nei punti retro specificati.
Sussistono motivi per compensare integralmente fra le parti le spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, 1^ sezione, definitivamente pronunziando sui ricorsi in premessa, respinta ogni contraria domanda od eccezione, previa riunione, rigetta il ricorso n. 1425/2004; accoglie in parte il ricorso n. 1549/2004. Per l’effetto annulla gli atti concernenti la procedura di gara, ivi compreso il bando, limitatamente ai punti specificati in motivazione.
Compensa integralmente fra le parti le spese e onorari di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 20 gennaio 2005.
Il
Presidente L'Estensore
Il
Segretario
SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……………..…n.………
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Direttore della Prima
Sezione
T.A.R. per il Veneto – I Sezione nn.rr.gg. 1425-1549/04