Ricorso n. 426/2005       Sent. n. 3317/05

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

  Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima Sezione, con l’intervento dei magistrati:

Avviso di Deposito

del

a norma dell’art. 55

della   L.   27  aprile

1982 n. 186

Il Direttore di Sezione

    Bruno Amoroso  Presidente

    Italo Franco   Consigliere

    Rita DePiero   Consigliere, relatore

  ha pronunciato la seguente

SENTENZA

   sul ricorso n. 426/2005 proposto da ASCOGAS s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Barel, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Emanuela Rizzi, in Venezia, Santa Croce n. 312/A;

   contro

   il Comune di Costabissara, costituito in giudizio col patrocinio degli avv. Alberto Arrigo Gianolio e Arnaldo Fenzo, presso cui è selettivamente domiciliato in Venezia Mestre, via Mestrina n. 6;

   per l'annullamento

   del provvedimento 21.12.2004 n. 78 che pone termine alla concessione del servizio di distribuzione del gas al 31.12.2005, e dà prescrizioni diverse.

   Visto il ricorso, notificato il 21.2.2005e depositato presso la segreteria il   25.2.2005, con i relativi allegati;

   visto l'atto di costituzione del Comune resistente, con i relativi allegati;

   visti gli atti di intervento ad adjuvandum di Assogas – Associazione Nazionale Industriali Privati Gas e Servizi Collaterali e Federacqua, rappresentati e difesi dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari, Fabio Todarello e Paolo Mantovan, con domicilio eletto presso l’ultimo, in Venezia, Campo Manin n. 4255;

   visti gli atti tutti della causa;

   uditi alla pubblica udienza del 26.5.2005 (relatore il cons. De Piero) l’avv. Barel per la ricorrente; l’avv. Gianolio per il Comune, gli avv. Gazzola,  in sostituzione di Ferrari - e Todarello per gli interventori;

   ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

   F A T T O

   La ricorrente Società rappresenta di essere l’attuale concessionario del servizio di distribuzione del gas naturale, nel territorio del Comune di Costabissara, essendo subentrata dal 1°.1.2005 ad Ascopiave s.p.a. che, a sua volta, aveva incorporato l’ originaria concessionaria Veneta Gestione Servizi s.p.a..

   La concessione originaria aveva la durata di 19 anni, a partire dall’1.6.80, prorogata, in data 6.5.2000, a compensazione di lavori di estensione della rete, al 31.12.2016. La concessione rientra quindi nel regime transitorio di cui all’art. 15 del D.Lg. 164/2000 (anche come novellato dall’art. 1, comma 69, della L. 239/200), secondo cui gli affidamenti e le concessioni in essere cessano definitivamente al 31.12.2005, ma  tale termine può essere superato ove sussistano alcune particolari condizioni ivi dettagliatamente indicate.

   La ricorrente, quindi, ha attivato un articolato piano di sviluppo che le ha consentito di soddisfare le condizioni di cui alle lett. a) e b), cioè realizzare - entro il 31.12.2004 - una fusione societaria al fine di servire un’utenza non inferiore a due volte quella originariamente servita dalla maggiore società oggetto di fusione, e raggiungere un’ utenza servita superiore a centomila clienti, o distribuire una quantità di gas naturale superiore a cento milioni di metri cubi l’anno o servire un intero territorio provinciale; e si appresta a raggiungere anche il terzo obiettivo, cioè attribuire almeno il 40% del capitale sociale a privati.

   Con la L. 239/2004, infine, il periodo transitorio è stato ex lege differito al 31.12.2007 e le tre ipotesi di proroga sono state confermate.

   Ciononostante il Comune resistente, con l’atto presentemente opposto ha deciso di “porre definitivamente termine alla concessione in favore di Ascopiave s.p.a….dal 31.12.2005”, e di farsi carico direttamente - mediante accensione di un mutuo a medio termine -dell’obbligazione indennitaria a favore della ricorrente, ordinando altresì alla stessa  di comunicare entro il perentorio termine di trenta giorni lo stato di consistenza degli impianti, dettagliato per tipologia di cespiti e anni di installazione.

   Contro dette statuizioni la Società ricorrente deduce:

   1) violazione dell’art. 1, comma 69, della L. 239/2004 e dell’art. 15 del D.Lg. 164/2000. Carenza di presupposti e contraddittorietà.

   La L. 239/2004, innovando, ha stabilito per il periodo transitorio il termine ultimo del 31.12.2007 e non più 31.12.2005; nel contempo confermando le ipotesi di proroga di cui all’art. 5, comma 7, del D.Lg. 164/2000 (che non sono più cumulabili, ma alle quali viene aggiunta la speciale proroga discrezionale della durata di un anno). Questa interpretazione è stata confermata dalla circolare del Ministero delle Attività produttive n. 2355 dell’11.11.2004.

   Di ciò il Comune non ha tenuto conto.

   Le proroghe di cui al comma 7 sono condizionate al verificarsi delle tre descritte condizioni (da intendere in senso tecnico di “eventi futuri ed incerti”), ma nessuna di tali proroghe dipende dalla sola volontà né del concedente né del concessionario. Esse, inoltre, avendo funzione “premiale” devono necessariamente condurre alla concessione della proroga ove l’evento si sia effettivamente verificato. L’espressione “può” usata dalla legge vale a indicare solo che il concessionario non è obbligato ad avvalersene, ma, una volta che i presupposti si siano verificati, il Comune deve concedere il beneficio corrispondente (come fa intendere anche il dettato letterale del comma 7, ove prevede che il periodo “può essere incrementato alle condizioni sotto indicate”).

   Sul punto il comportamento del Comune è anche contraddittorio: infatti nel 2000 ha prorogato la concessione al 2016 (confermando tale clausola all’atto del subentro della ricorrente) in cambio dell’estensione della rete: ora nega anche le proroghe consentite dalla legge.

   2) Violazione dell’art. 10 del D.P.R. 902/86 e dell’art. 23 della Costituzione. Errore sui presupposti.

   L’ordine di redigere un dettagliato stato di consistenza dell’impianto è illegittimo sia in via derivativa che autonoma, non essendovi alcuna legge che lo prevede.

   3) Violazione degli artt. 14, commi 8 e 9, e 15 del D.Lg. 164/2000; dell’art. 1271 c.c. e dell’art. 97 della Costituzione..

   La legge pone a carico del nuovo gestore il versamento, al gestore uscente, di una certa indennità. Contravvenendo al dettato della norma, è il Comune stesso che si accolla tale onere.

   4) Carenza di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà.

   Il Comune si è immotivatamente discostato sia dalla legge che dalla circolare ministeriale interpretativa

   5) Violazione di principi in tema di contabilità pubblica.

   Non vi è stata alcuna valutazione in ordine alla convenienza di risolvere anticipatamente il rapporto in atto.

   Ulteriori doglianze contenute in questo motivo riguardano la previsione di pagare l’indennizzo in proprio e tramite mutuo (giudicato un mero espediente contabile che viola la legge), la circostanza che, secondo la prospettazione del ricorrente, il Comune non ha dimostrato dove effettivamente reperirà le somme necessarie “per far fronte alle obbligazioni del nuovo gestore nei confronti di quello vecchio”, ed il fatto che, in questo particolare caso, non sarebbe consentito il ricorso all’indebitamento.

   6) Violazione dell’art. 7 della L. 241/90.

   Non è stata data comunicazione di avvio del procedimento destinato a sfociare nella disdetta anticipata.

   7) Con questo motivo viene chiesto l’accertamento della sussistenza, in capo alla ricorrente del diritto di ritenzione degli impianti e alla continuazione del servizio sino al pagamento del rimborso di cui all’art. 15, comma 5 del D.Lg. 164/2000.

   8) Con l’ultimo motivo viene chiesto l’accertamento del diritto a non dar corso ad alcuna delle prestazioni richieste col provvedimento opposto.

   Il Comune, costituito, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.

   Si sono costituite in giudizio, con intervento ad adjuvandum, Assogas - Associazione Nazionale Industriali Privati Gas e Servizi Collaterali e Federacqua, che ribadiscono le ragioni della ricorrente, sottolineando che la c.d. “legge Marzano”, pur avendo conservato la scadenza ultima del periodo transitorio al 2010, ne ha previsto una diversa articolazione, posticipando il termine base dal 2005 al 2007 e modificando gli incrementi in presenza dei previsti presupposti, che, mentre prima potevano essere sommati, ora possono essere usufruiti solo singolarmente (quindi al massimo per due anni). Un ulteriore anno di proroga è poi rimesso - questo si, ma questo solo - alla discrezionale volontà dell’Amministrazione.

   Anche secondo la prospettazione delle intervenienti, comunque, in presenza dei presupposti indicati dalla legge, la concessione dell’incremento è atto dovuto.

   D I R I T T O

   Il ricorso all’esame è diretto contro il provvedimento con cui il Comune di Costabissara  si è determinato nel senso di “porre definitivamente termine alla concessione…del servizio pubblico di distribuzione del gas nel territorio comunale” dal 31.12.2005, ed ha assunto ulteriori determinazioni in ordine alle modalità del pagamento delle conseguenti obbligazioni.

   Il Collegio, andando di contrario avviso rispetto a quanto esposto in sede di sommaria delibazione, ritiene il ricorso fondato, in specie per quanto riguarda i motivi rubricati sub nn.1 e 6; e conseguentemente, entro tali limiti, lo accoglie.

   A tenore dell’art. 15, comma 5, del D.Lg. 164/2000, le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del decreto stesso proseguono sino alla loro naturale scadenza, se compresa entro i termini di cui al comma 7 (31.12.2005). Ove invece la concessione non contenga alcun termine di scadenza o lo stesso ecceda il periodo transitorio, cessano al suo spirare (31.12.2005); con diritto del concessionario uscente ad un “rimborso” a carico del nuovo gestore.

   Il comma 7, a sua volta, stabilisce che il periodo transitorio è fissato in 5 anni a decorrere dal 31.12.2000.

   Tuttavia detto quinquennio di periodo transitorio (valido per tutte le concessioni aventi scadenza successiva a tale data) “può” essere incrementato allorché si verifichino una o più delle condizioni ivi previste.

   L’originaria formulazione della norma prevedeva che i singoli incrementi, per ciascuna condizione verificatasi, potevano essere sommati tra di loro.

   Con la modifica apportata dall’art. 1, comma 69, della L. 239/2004, si è ripristinata la facoltà dell’ente di esercitare anticipatamente il riscatto (durante il periodo transitorio)  a condizione che ciò sia previsto dal titolo. Si è altresì soppressa la possibilità di cumulo degli incrementi e si è, infine, precisato - peraltro senza abrogare in parte qua il comma 7 - che il periodo transitorio termina “entro il 31.12.2007”.

   Orbene, il Collegio ritiene che il combinato disposto delle due norme configuri la seguente disciplina: quanto alla durata del periodo transitorio base (cioè valido per tutte le concessioni che non venivano a scadenza prima di tale data), non essendo stata apportata alcuna modifica al comma 5, esso deve intendersi improrogabilmente fissato al 31.12.2005.

   Peraltro, essendo comunque consentiti incrementi (non più sommabili), il periodo transitorio incrementato per essersi verificata almeno una delle previste condizioni (la più favorevole delle quali consente un incremento biennale) può durare, all’evidenza, al massimo sino al 31.12.2007, restando in ogni caso salva la possibilità di incremento straordinario di un ulteriore anno, per ragioni di pubblico interesse.

   Ciò premesso, va osservato che, ad avviso del Collegio, il regime degli incrementi è il seguente: al verificarsi delle condizioni di cui all’art. 15, comma 7,  il concessionario ha facoltà di chiedere all’Amministrazione di valutare la possibilità di aumentare la durata della concessione per il periodo (al massimo due anni, più, eventualmente, uno, per ragioni di pubblico interesse) previsto dalla norma.

   Per contro, la P.A.  “può” consentirvi, in esercizio del potere discrezionale che viene alla stessa conferito dalla legge.

   La valutazione che l’Amministrazione deve compiere consiste nel raffronto tra il pubblico interesse - inteso quale opportunità e convenienza dell’incremento - di cui è titolare l’Ente (valutato anche alla stregua dell’obiettivo di liberalizzazione del mercato che il legislatore ha posto a base della riforma)  e la posizione del gestore al quale il medesimo legislatore ha bensì garantito un “premio” laddove sia riuscito a  conseguire taluni degli obiettivi indicati.

   La posizione di qualificata aspettativa del privato, alla stregua del favor che la legge riserva a coloro che abbiano soddisfatto le condizioni poste dall’art. 15, comma 7, non può essere posta nel nulla se non per comprovate, motivate ed adeguatamente esposte  ragioni di pubblico interesse.

   Va da sé che siffatto giudizio deve essere condotto in contraddittorio o, quanto meno, con la partecipazione del gestore, nell’ambito di un procedimento ad hoc, attivato dal gestore medesimo, ove lo stesso abbia formalmente richiesto di usufruire degli incrementi, o dalla P.A. allorché la stessa comunichi la propria volontà di far cessare il rapporto alla sua naturale scadenza, ovvero alla fine del periodo transitorio base.

   Da qui, l’evidente necessità di comunicare l’avvio del procedimento stesso.

   Applicando le esposte regole al caso all’esame, si deve concludere che il provvedimento opposto, emesso in assenza di comunicazione di avvio del procedimento e senza la previa valutazione - congruamente motivata - in ordine alla possibilità di consentire gli incrementi in presenza delle condizioni che la ricorrente dichiara di aver soddisfatto, è illegittimo e va conseguentemente annullato.

   La novità della controversia induce a disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e onorari di giudizio,

   P. Q. M.

   Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima  sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’ effetto, annulla il provvedimento opposto.

   Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

         Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

         Così deciso in Venezia, addì 26.5.2005.

         Il Presidente     L’Estensore 

   Il Segretario 
 
 

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..…n.………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione 

T.A.R. per il Veneto – I Sezione n.r.g. 426/05