REPUBBLICA ITALIANA    N. 127/06 REG.DEC.

         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N. 5365 REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,  Sezione Quinta          ANNO  2004 

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello proposto dalla società per azioni MEDICASA ITALIA con sede in Milano, in persona del signor Aldo Mazzadi, difesa dagli avvocati Donella Resta e Lorenzo Acquarone e domiciliata presso la prima in Roma, Lungotevere Marzio 3;

contro

l’AZIENDA OSPEDALIERA OSPEDALE SAN MARTINO E CLINICHE UNIVERSITARIE CONVENZIONATE DI GENOVA, costituitasi in giudizio in persona del dottor Gaetano Cosenza, direttore generale, difesa dagli avvocati Piergiorgio Alberti e Franco Gaetano Scoca e domiciliata presso il secondo in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

e nei confronti

della società TELECOM ITALIA, con sede in Milano, costituitasi in giudizio in persona della procuratrice speciale dottoressa Brunella Spinelli, difesa dagli avvocati Filippo Satta e Luigi Cocchi e domiciliata presso il primo in Roma, via Pierluigi da Palestrina 47;

per la riforma

della sentenza 21 giugno 2004 n. 997, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Liguria, seconda sezione, in accoglimento del ricorso incidentale della società Telecom Italia ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dalla società Medicasa Italia contro l’esclusione dalla gara per la realizzazione di un progetto di “Telemergenza”, disposta a suo carico dall’Azienda ospedaliera Ospedale San Martino di Genova con provvedimento 8 gennaio 2004 n. 41.

       Visto il ricorso in appello, proposto dapprima contro il dispositivo di sentenza con atto notificato e depositato il 4 giugno 2004, e poi con atto di motivi aggiunti notificato il 30 giugno e depositato il 5 luglio 2004;

       visto il controricorso della società Telecom Italia, depositato il 15 giugno 2004;

       visto il controricorso dell’azienda ospedaliera, depositato il 2 luglio 2004;

       viste le memorie difensive presentate, dall’appellante l’8 febbraio 2005, dall’azienda ospedaliera il 26 luglio 2004, da Telecom Italia il 27 luglio 2004;

       vista la propria ordinanza 30 luglio 2004 n. 3826, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

       visti gli atti tutti della causa;

       relatore, all’udienza del 22 febbraio 2005, il consigliere Raffaele Carboni, e uditi altresì gli avvocati Vaiano, in sostituzione dell’avvocato Resta, Scoca, Satta, Cocchi e Maioli in sostituzione dell’avv. Alberti;

       ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO 
 
      L’azienda ospedaliera sopra indicata (d’ora in poi: azienda) con atto 13 novembre 2002 ha indetto una gara, qualificata come appalto-concorso, per l’appalto di un servizio suddiviso in due lotti, con possibilità di concorrere anche per uno solo. Il lotto 1 riguardava la gestione e il coordinamento regionale del servizio di emergenza sanitaria “118”, denominato in lingua inglese “ICT – Information and Communication Technology”, il lotto 2 era il servizio di teleemergenza (ICT-Telemergenza) per l’azienda ospedaliera, ossia per l’ospedale San Martino, ed aveva il prezzo a base d’asta di 2.000.000 di euro. In séguito alla lettera d’invito datata 12 marzo 2003 l’associazione temporanea di imprese costituita tra le società Medicasa Italia e Remco (d’ora in poi: Medicasa) ha partecipato alla gara per il lotto 2, presentando un’offerta economica di 1.140.000 euro. L’autorità di gara, al termine delle operazioni, ha giudicato l’offerta di Medicasa come la migliore, con 86,50 punti su cento, di cui 46,50 per l’offerta tecnica e 40 per l’offerta economica. Seconda classificata era l’associazione d’imprese costituita tra le società Telecom Italia e IMTS (d’ora in poi: Telecom), con 80,51 punti, dì cui 56,25 per l’offerta tecnica 24,26 per l’offerta economica di 1.879.346 euro. L’azienda peraltro, su sollecitazione della seconda classificata, con nota del 13 novembre 2003 n. 54373 ha attivato procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, invitando Medicasa a fornire precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta, e in particolare a chiarire quali fossero le soluzioni tecniche, o le condizioni favorevoli all’effettuazione delle prestazioni, che potessero aver determinato la formulazione dell’offerta. Medicasa ha risposto con lettera del 17 novembre 2003, affermando che entrambe le società partecipanti al raggruppamento erano “dotate di strutture professionali e consolidate atte a fornire e gestire apparecchiature medicali, sviluppare software, integrare le apparecchiature proposte in sistemi informativi complessi ed a connetterle a reti telematiche e di trasmissione dati, nonché ad erogare servizi di telemedicina", oltre a possedere “competenze professionali interne atte alla gestione ed al governo di progetti complessi in ambito sanitario”, e che esse, per le suddette caratteristiche e soprattutto perché produttrici “dei prodotti proposti e fornitori mediante strutture e competenze interne dei servizi offerti”, potevano, insieme, “offrire la migliore sinergia in termini di fornitura di apparecchiature e di progettazione ed organizzazione del servizio ad un prezzo estremamente competitivo”. L’azienda con nota 2 dicembre 2003 n. 57405 ha chiesto ulteriori precisazioni, rilevando la genericità delle giustificazioni fornite. Medicasa con lettera del 3 dicembre 2003 ha chiesto a sua volta di specificare la richiesta di chiarimenti, e l’azienda con nota 5 dicembre 2003 n. 1444 ha confermato la richiesta del 13 novembre. Infine Medicasa l’11 dicembre 2003, ha inviato all’amministrazione una relazione particolareggiata di trentadue pagine, esplicativo dell’entità dell’offerta economica e con i curriculum del personale impiegato. Il direttore generale dell’azienda, con provvedimento 8 gennaio 2004 n. 41 ha escluso Medicasa dalla gara, con la motivazione che i chiarimenti forniti erano insufficienti tanto sul piano formale quanto su quello sostanziale, come risultava dalla relazione dell’ufficio competente, allegata al provvedimento. Secondo la relazione richiamata nel provvedimento di esclusione le giustificazioni di Medicasa consistevano in asserzioni sprovviste di prova dell’obiettività ed esattezza dei dati economici indicati; in particolare, Medicasa non aveva individuato né giustificato i singoli elementi economici che avevano condotto alla quantificazione di un costo, per il servizio principale di telemedicina, di euro 484.000,00; in via esemplificativa, non era stato specificato il costo del personale dedicato al servizio. Con il medesimo provvedimento che ha disposto l’esclusione di Medicasa l’appalto è stato aggiudicato a Telecom. 
       Medicasa con ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Liguria notificato il 22 gennaio 2004 ha impugnato l’esclusione e l’aggiudicazione a Telecom, deducendo l’illegittimità dell’esclusione per due motivi, entrambi rubricati come violazione degli articoli 97 della Costituzione e 19 del decreto legislativo 24 luglio 1992 n. 358 ed eccesso di potere sotto vari profili (illogicità, irrazionalità, ingiustizia, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria); la ricorrente ha lamentato che la motivazione dell’esclusione era appunto illogica e pretestuosa, fondata su una situazione di fatto non corrispondente a realtà: essa con la lettera del 3 dicembre 2003 aveva chiesto all’amministrazione di specificare le richieste di giustificazione, e l’amministrazione si era rifiutata d’integrare la richiesta di chiarimenti, sicché era poi illogico affermare, senza neppur chiedere alla concorrente ulteriori precisazioni, che i chiarimenti forniti erano sprovvisti di prova. In ogni caso, la ricorrente aveva chiaramente specificato gli elementi economici che avevano condotto al prezzo di 484.000 euro. Infine, dopo aver confutato in ogni punto della relazione allegata al provvedimento d’esclusione, la ricorrente ha rilevato che il giudizio di anomalia espresso dall’amministrazione introduceva una confusione tra valutazione dell’offerta sotto il profilo tecnico e controllo della remuneratività del costo richiesto, dal momento che l’autorità di gara si era già pronunciata in modo favorevole, e anzi lusinghiero, sulla qualità del progetto, mentre le asserzioni contenute nel giudizio d’anomalia dell’offerta economica in realtà rimettevano in discussione l’offerta tecnica. Con il secondo motivo la ricorrente ha ribadito le censure di omessa istruttoria già contenute nel primo motivo, sotto il profilo che tale omissione era sintomatica di uno sviamento di potere.

      La ricorrente ha concluso il ricorso con una domanda generica di risarcimento del danno.

      Telecom con atto notificato il 26 gennaio 2004 si è costituita in giudizio e ha svolto ricorso incidentale contro la mancata esclusione di Medicasa dalla gara, sostenendo che dalla documentazione prodotta in sede di giustificazioni sulla contestazione d’anomalia dell’offerta economica, l’offerta di Medicasa in vari punti non era conforme a quanto richiesto dalla lettera d’invito alla gara (o dall’annesso capitolato speciale d’appalto), e precisamente: a) Medicasa aveva offerto l’equipaggiamento per 5 automediche oltre ad una di riserva laddove il punto 3 delle specifiche tecniche del capitolato d’appalto prevedeva che il servizio fosse svolto con 6 automediche; b) l’offerta di Medicasa non era integrabile con le soluzioni tecniche adottate per la fornitura del lotto 1 e non era replicabile nelle zone della Liguria non servite dal sistema UMTS; c) il sistema offerto dalla ricorrente era “prototipale”, e non già sperimentale come richiesto dalle specifiche tecniche; d) l’offerta della ricorrente non specificava il personale dedicato al servizio oggetto della gara né indicherebbe la preparazione del personale stesso; e) le imprese mandanti, facenti parte dell’associazione di cui Medicasa era mandataria, non erano provviste di idonea certificazione di qualità relativamente alla “telemedicina per emergenze sanitarie”.

       Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza indicata in epigrafe ha giudicato fondata la censura contenuta nel punto a) del ricorso incidentale, in quanto il punto 6.3 della specifiche tecniche richiedeva equipaggiamenti di sistemi informatici (“kit”) per sei automediche, mentre la ricorrente, secondo la sua stessa affermazione resa in sede di giustificazioni, ne aveva offerte cinque oltre uno di riserva, per un totale di sei. Di conseguenza ha dichiarato improcedibile il ricorso principale.

       Appella Medicasa la quale spiega di avere offerto sei equipaggiamenti informatici, come richiesto dal capitolato speciale, chiamandone uno “di riserva” dopo aver riscontrato che le automediche dell’azienda ospedaliera erano cinque; e affermando che la qualificazione di uno dei sei sistemi come “di riserva” è irrilevante ai fini della corrispondenza dell’offerta con quanto richiesto dal capitolato speciale. Ripropone poi le censure contro l’esclusione. Infine ha riproposto generica domanda di risarcimento, per tutti i danni che possano derivarle dal provvedimento di esclusione impugnato.

       Si è costituita in giudizio l’azienda ospedaliera, la quale sostiene che, in base alle specifiche tecniche allegate al capitolato speciale d’appalto i mezzi di soccorso sarebbero dovuti essere sei oltre a un’unità aggiuntiva, e quindi sette in totale. Sottolinea poi, riguardo alle giustificazioni dell’offerta economica fornite da Medicasa in sede di verifica della contestata anomalia, che esse si riducevano a un’inutile scomposizione dei prezzi.

       Anche Telecom si è costituita in giudizio, affermando che le automediche presso l’ospedale San Martino erano sei e non cinque. Ciò premesso, e premesso altresì che secondo il capitolato d’appalto le autovetture da equipaggiare erano sei e non cinque, e gli equipaggiamenti da fornire erano sei più uno di riserva, la resistente argomenta che, quand’anche il numero degli equipaggiamenti richiesti in totale fosse stato di sei (da montare sulle sei autovetture), l’offerta di cinque equipaggiamenti (montati) più uno di riserva sarebbe stata difforme dalla richiesta. Anche Telecom si diffonde poi nel difendere il provvedimento di esclusione impugnato.

DIRITTO

       Il Collegio deve preliminarmente porre in risalto che la gara in questione è stata qualificata dall’amministrazione come “appalto-concorso”, e che tale procedura si sostanzia nella richiesta di un progetto piuttosto che di un’opera predeterminata dal committente o di un elenco di prestazioni, con la conseguenza che i concorrenti e l’amministrazione godono di ampia discrezionalità, gli uni nel determinare il contenuto del progetto e l’altra nel valutarlo. Coerentemente con tale configurazione della gara, né la lettera d’invito né l’annesso capitolato speciale né le specifiche tecniche a loro volta annesse al capitolato speciale, elencano le prestazioni richieste, ma si limitano a indicare gli obiettivi dei progetti richiesti. Per quanto riguarda l’equipaggiamento con materiale informatico delle automediche, i luoghi conferenti dei documenti citati sono i seguenti. L’articolo 2 delle specifiche tecniche, relativo all’organizzazione del servizio 118 in Liguria, afferma che la “medicalizzazione” del territorio è garantita da mezzi di “soccorso avanzato (automediche)” e che gli ospedali del sistema emergenza a Genova sono 10 (4 dipartimenti d’emergenza, 4 servizi di pronto soccorso e 2 posti di primo intervento); l’articolo 3 delle specifiche tecniche afferma che i mezzi di soccorso avanzato in Genova erano sei al momento della gara. L’articolo 6 delle specifiche tecniche, relativo al sottoprogetto di telemergenza dell’azienda ospedaliera San Martino (lotto 2 della gara), chiedeva che il progetto dovesse avere una dotazione aggiuntiva che permettesse «di inviare in modo semplice e minimamente impegnativo per gli operatori le immagini…», e di «completare la dotazione di bordo mediante apparecchiature biomedicali in grado di effettuare un monitoraggio completo dei parametri vitali del paziente…», e che il servizio di telemedicina, da fornire, sarebbe dovuto essere supportato da adeguate garanzie in termini, tra l’altro, di continuità del servizio. Da nessuna parte si ricava chiaramente, neppure quale fosse il numero di automediche da equipaggiare per il lotto numero 2, cioè per l’ospedale San Martino, e in particolare i passi del capitolato da ultimo trascritti, sulla dotazione aggiuntiva del progetto, sembrano riferirsi alle prestazioni del sistema informatico piuttosto che al numero delle apparecchiature, e in ogni caso non parlano di equipaggiamenti di riserva. A fronte di ciò l’appellante aveva offerto sei equipaggiamenti, relativamente ai quali ha specificato, in sede di giustificazione dell’anomalia, che erano uno per ciascuna delle cinque automediche e uno di riserva; e né l’autorità di gara né l’amministrazione hanno obiettato nulla al riguardo (se non nei termini che si vedranno a proposito del giudizio d’anomalia). Medicasa nell’appello ha chiarito che la sua offerta era determinata dal fatto che presso l’ospedale vi erano cinque autovetture, e che essa era pronta a montare l’equipaggiamento sulla sesta vettura, quando fosse comparsa, e l’affermazione è suffragata dal testo delle giustificazioni, in due passi del quale si parla “delle 5 auto mediche” e “delle cinque auto mediche esistenti”, e non è smentita dall’azienda ospedaliera. Il motivo del ricorso incidentale di Telecom, la quale ha sostenuto che gli equipaggiamenti dovessero essere sette (sei per le automediche e uno di riserva), era pertanto infondato; oltretutto la resistente si contraddice, prima affermando che occorresse un equipaggiamento di riserva (sei equipaggiamenti più uno di riserva), e poi negandolo (quand’anche il capitolato avesse richiesto sei equipaggiamenti, l’offerta di cinque più uno di riserva non è conforme alla richiesta). L’azienda a sua volta parla semplicemente di sei equipaggiamenti, mentre la sentenza impugnata, che ha accolto il motivo, non stabilisce se gli equipaggiamenti dovessero essere complessivamente sei o sette. L’appello sul punto, pertanto, è fondato, non potendosi escludere un concorrente se non per l’inosservanza di una chiara prescrizione del bando di gara, che nel caso in esame non esiste.

       Devono quindi essere esaminati gli altri motivi del ricorso incidentale di Telecom, che vengono qui di séguito indicati con e lettere da “b” ad “f”, sui quali in questo grado si è instaurato il contraddittorio (perché Medicasa se ne è preventivamente difesa e Telecom ha ribattuto), e che devono intendersi come riproposti. Con il motivo “b” Telecom afferma che l’offerta Medicasa non era integrabile con le soluzioni tecniche adottate per il lotto n. 1 (alla gara per il quale Medicasa non ha partecipato), e non era replicabile nelle zone della Liguria non servite dal sistema UMTS. Il motivo è inammissibile, perché si sostanza in una pura affermazione, generica e attinente al merito tecnico delle valutazioni dell’amministrazione. Lo stesso è per il motivo “c”, con cui Telecom afferma che il progetto di Medicasa era prototipale e non sperimentale, senza neppure spiegare il significato di tali qualificazioni. Quanto al motivo “d”, va premesso che il bando prevedeva turni di 24 ore di personale medico e tecnico; Telecom sostiene che sul punto l’offerta di Medicasa è carente, sia per la mancata specificazione, in termini quantitativi e qualitativo-funzionali, del personale dedicato esclusivamente al servizio sia anche per la mancata dimostrazione della preparazione dei singoli operatori, e anche questo motivo è apodittico e generico come i precedenti. Con il motivo “e” Telecom rileva che la certificazione ISO 9000 di Medicasa era per erogazione di servizi sanitari e domiciliari e per produzione di prodotti elettromedicali e non già per telemedicina per emergenze sanitarie; e anche questo motivo è generico, perché non è supportato dall’esposizione e dalla documentazione della normativa tecnica invocata, che il giudice amministrativo non è tenuto a conoscere. È generico, come doglianza d’inidoneità dell’offerta di Medicasa, anche il motivo “f”, contenente l’affermazione che il progetto di Medicasa si fonda «anche sulla base delle giustificazioni offerte su risorse e/o beni strumentali e/o assetti appartenenti ad Air Liquide, società controllata da Medicasa …».

       In conclusione sul punto, i motivi del ricorso incidentale di Telecom sono, singolarmente e nel complesso, inconsistenti.

       Va ora esaminata l’impugnazione, riproposta dall’appellante, dell’esclusione per anomalia dell’offerta economica. L’argomento essenziale della ricorrente è che non c’è stata, da parte della stazione appaltante, una contestazione d’anomalia sulla quale essa potesse difendersi: l’amministrazione ha dapprima affermato che l’offerta presentava i caratteri dell’anomalia, senza indicare il parametro di riferimento, e ha invitato a chiarire quali soluzioni tecniche o condizioni favorevoli l’avessero resa possibile; Medicasa ha risposto illustrando l’organizzazione propria e dell’associata, la posizione di mercato che esse occupavano e la loro competenza nel settore, ottenendo la risposta che si trattava di generici aspetti organizzativi e la richiesta di ulteriori specificazioni sulla competitività dell’offerta; Medicasa allora ha chiesto di voler specificare che cosa si volesse sapere, e l’amministrazione ha risposto con un rifiuto; infine la ricorrente ha inviato all’amministrazione un voluminoso dettaglio dei prezzi, ricevuto il quale l’amministrazione la ha esclusa con considerazioni che riguardavano, in realtà, non già l’offerta economica bensì il merito dell’offerta tecnica, già giudicato favorevolmente dall’autorità di gara.

       Il motivo di doglianza, che in sostanza è d’illogicità del comportamento dell’amministrazione, è fondato. Ammesso che la gara in questione sia una “fornitura” nel senso definito dall’articolo 2 del decreto legislativo 24 luglio 1992 n. 358, contenente il testo unico delle disposizioni sugli appalti pubblici di forniture in attuazione di direttive della Comunità economica europea, l’articolo 19 del decreto, relativo alla procedura da seguire nel caso di offerte che presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione («2. Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute. 3. L’amministrazione aggiudicatrice tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l’economia del processo di fabbricazione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per fornire il prodotto o l’originalità del prodotto stesso. 4. Sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 2 e 3 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tenere conto delle offerte in aumento»), presuppone, come risulta chiaro in particolare dal comma 4, che sia noto il parametro rispetto al quale l’offerta si qualifica come anomala e rispetto al quale si debbano rendere le giustificazioni. Nella specie, in mancanza di tale indicazione, non si vede che altro potesse fare la concorrente più che descrivere la propria organizzazione imprenditoriale, illustrare la propria posizione di mercato e fornire la scomposizione dei prezzi; né l’amministrazione è stata in grado essa stessa di chiarire che cosa, precisamente, volesse sapere. L’esclusione è poi stata motivata, come giustamente rileva la ricorrente, con affermazioni che in gran parte tornavano a mettere in discussione l’offerta tecnica; tra le altre, quella che «i costi delle automediche sono sottostimati atteso che è stata elaborata una soluzione progettuale che utilizza n. 5 automediche più una di riserva, nonostante che la dotazione indicata dal capitolato speciale prevedeva n. 6 vetture», con un «incremento quanto meno proporzionale ai costi esposti (secondo logica di non linearità)». A parte l’incomprensibilità del rilievo relativo ai costi, l’argomento è illogico, perché, se vi era difformità dell’offerta rispetto all’oggetto dell’appalto, la concorrente andava esclusa dalla gara per difformità dell’offerta tecnica, e se invece l’offerta era ammissibile, il minor costo andava a favore, e non già a sfavore della congruità dell’offerta economica; e lo stesso è da dire per altri rilievi sull’offerta tecnica, contenuti nella motivazione dell’anomalia dell’offerta economica.

       In conclusione, l’appello è fondato e va accolto per quanto riguarda l’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara.

       È fondata anche la domanda di risarcimento del danno, riproposta, perché, in assenza dell’atto ora annullato, Medicasa sarebbe stata aggiudicataria. D’altra parte è indiscusso che ormai l’appellante non potrebbe più utilmente continuare l’appalto intrapreso da Telecom. Il danno può essere liquidato, come di regola in questi casi, nell’utile d’impresa presuntivo, pari al dieci per cento dell’offerta della concorrente illegittimamente esclusa.

       Le spese di giudizio seguono la soccombenza delle parti resistenti e qui liquidano in € 3500 per il giudizio di primo grado e in € 3500 per il grado d’appello.

Per questi motivi

il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla il provvedimento 8 gennaio 2004 n. 41 del direttore generale dell’azienda ospedaliera Ospedale San Martino e Cliniche Universitarie Convenzionate di Genova. Condanna l’amministrazione al risarcimento del danno a favore dell’appellante, nella misura specificata in motivazione. Condanna le parti resistenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese di giudizio, liquidate in seimila euro, a favore dell’appellante.

       Così deciso in Roma, nelle camere di consiglio del 22 febbraio 28 febbraio e 24 maggio 2005 dal collegio costituito dai signori:

Agostino Elefante presidente

Raffaele Carboni componente estensore

Paolo Buonvino componente

Chiarenza Millemaggi Cogliani componente

Cesare Lamberti componente 

   L’ESTENSORE    IL PRESIDENTE

   f.to Raffaele Carboni    f.to Agostino Elefante 
 

IL SEGRETARIO 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18 gennaio 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL  DIRIGENTE

F.to Antonio Natale

FDG