REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.518/2006
Reg.Dec.
N. 2692-2845Reg.Ric.
ANNO 2005
DISPOSITVO N. 544/05
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sui ricorsi in appello:
1) n. 2692/2005 proposto da Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Ceci e Giuseppe Agresti, ed elettivamente domiciliata presso l’avvocatura dell’Ente, in Roma, via Nazionale, n. 91;
contro
Canon Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Lanero e dall’avv. Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliata presso lo il loro studio (studio legale Gianni, Origoni, Grippo & partners), in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
e nei confronti di
N.R.G. Italia s.p.a., in
persona del legale rappresentante in carica;
2) n. 2845/2005, proposto da N.R.G. Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Trucillo, Flavia de Zigno e Roberto Maria Izzo, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Angelico, n. 103;
contro
Canon Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Grazia Lanero e dall’avv. Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliata presso lo il loro studio (studio legale Gianni, Origoni, Grippo & partners), in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;
e nei confronti di
Banca d’Italia, in persona
del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati
Stefania Ceci e Giuseppe Agresti, ed elettivamente domiciliata presso
l’avvocatura dell’Ente, in Roma, via Nazionale, n. 91;
entrambi per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. I, 10 febbraio 2005, n. 1199, resa tra le parti.
Visti i ricorsi di appello con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata in entrambi gli appelli;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Banca di Italia nel ricorso n. 2845/2005;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
viste le ordinanze della sezione 19 aprile 2005, n. 1976 e n. 1978, con cui è stata sospesa la sentenza appellata;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 4 novembre 2005, il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi gli avvocati Ceci, Agresti e Izzo per le appellanti, e l’avv. Lirosi per l’appellata;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. La Banca d’Italia indiceva una procedura selettiva avente ad oggetto il servizio di locazione, assistenza e manutenzione di macchine fotocopiatrici, sottratta all’applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, essendo richieste speciali misure di sicurezza (art. 5, comma 2, lett. i), d.lgs. n. 157/1995).
Dalla procedura veniva esclusa la Canon Italia s.p.a., perché la stessa non aveva chiesto l’autorizzazione per il subappalto di talune prestazioni di assistenza tecnica.
1.1. Avverso l’esclusione proponeva ricorso al T.a.r. del Lazio la Canon Italia s.p.a.
Il T.a.r., con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso, ritenendo fondato e assorbente il motivo con cui si lamentava che nella specie non sarebbe stato necessario chiedere autorizzazione per il subappalto, perché non di subappalto si tratterebbe, ma di franchising.
1.2. Hanno proposto appelli separati la Banca d’Italia e la società aggiudicataria dell’appalto.
In entrambi gli appelli si è costituita l’originaria ricorrente, che ha anche chiesto l’esame dei motivi del ricorso di primo grado che il T.a.r. ha assorbito.
La Sezione, con le due ordinanze indicate in epigrafe, ha disposto la sospensione della sentenza gravata.
1.3. Con gli atti di appello si osserva che:
- il ricorso di primo grado sarebbe inammissibile per tardività, non essendo stata tempestivamente impugnata la lettera invito, che prevede la necessità di autorizzazione per il subappalto;
- l’appalto per cui è processo sarebbe sottratto al d.lgs. n. 157/1995;
- sarebbe stata necessaria l’autorizzazione al subappalto e legittima la relativa previsione;
- il franchising rientrerebbe nel concetto di subappalto, in quanto le imprese affiliate (franchisees) sarebbero soggetti giuridicamente distinti dal franchisor, e non sue articolazioni territoriali.
2. Va anzitutto disposta la riunione dei due appelli, perché proposti avverso la medesima sentenza.
3. E’ anzitutto infondato il motivo dei due appelli con cui si lamenta che il ricorso di primo grado sarebbe tardivo.
Non occorreva una tempestiva impugnazione della clausola della lettera invito che prescrive la necessità di autorizzazione del subappalto, a pena di esclusione.
Tale clausola non era di per sé immediatamente lesiva, e preclusiva della partecipazione di Canon Italia s.p.a. alla gara, in quanto la lesione è derivata dalla circostanza concreta che Canon Italia s.p.a. non ha chiesto alcuna autorizzazione e che la Banca d’Italia ha interpretato la clausola nel senso che nel subappalto rientra anche il franchising.
Pertanto, l’interesse ad impugnare la clausola della lettera invito che prescrive l’autorizzazione al subappalto, è insorto in capo a Canon Italia s.p.a. solo dopo che la stessa è stata esclusa dalla gara, per non aver chiesto l’autorizzazione per i subaffidamenti mediante franchising.
4. Nel resto, gli appelli sono fondati.
4.1. Va infatti considerato che si è in presenza di un appalto di servizi sottratto all’applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995, essendo richieste per la sua esecuzione speciali misure di sicurezza (art. 5, comma 2, lett. i), d.lgs. n. 157/1995).
Tale circostanza non è stata contestata in giudizio da Canon Italia s.p.a., che è stata invitata ed ha partecipato ad una procedura selettiva informale, in cui l’invito specifica che l’esecuzione del contratto richiede speciali misure di sicurezza.
4.2. Occorre ora chiedersi quale sia il regime del subappalto in un contratto di servizi sottratto al d.lgs. n. 157 del 1995.
L’art. 18, l. n. 55 del 1990, stabilisce che negli appalti di lavori, tutte le prestazioni sono subappaltabili, salvo specifici divieti previsti dall’ordinamento.
Tale norma è stata dettata per i lavori.
La previsione è stata estesa agli appalti di servizi soggetti al d.lgs. n. 157 del 1995, in virtù dell’art. 18 di tale decreto legislativo, che rinvia all’art. 18, l. n. 55 del 1990.
Ma l’appalto per cui è processo è sottratto al d.lgs. n. 157/1995, e pertanto in esso non è applicabile la previsione citata, secondo cui il subappalto è ammesso senza autorizzazione.
Viceversa, in difetto di una previsione che consente il subappalto senza autorizzazione, trova applicazione l’opposta regola, divisata dall’art. 1656 c.c., secondo cui il subappalto deve essere autorizzato dall’appaltante.
Nel caso, poi, di appalti segretati o per la cui esecuzione sono necessarie speciali misure di sicurezza, la necessità di autorizzazione per i subappalti risponde alle specifiche esigenze della stazione appaltante, di valutare se i subappaltatori sono idonei in relazione alle esigenze di segretezza e delle speciali misure di sicurezza occorrenti per l’appalto.
Da quanto esposto, consegue che legittimamente la Banca d’Italia ha prescritto, nell’invito, la necessità che per il subappalto di talune prestazioni i concorrenti chiedessero l’autorizzazione della stazione appaltante.
4.3. Occorra ora chiarire quale sia l’ambito del <<subappalto>>, e se nello stesso rientri o meno il c.d. franchising.
La nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici.
Con l’art. 18, l. n. 55 del 1990, dettato per i lavori e esteso anche a servizi e forniture (cfr. d.lgs. n. 157/1995, d.lgs. n. 358/1992, d.lgs. n. 158/1995), il legislatore ha dettato una serie di cautele in relazione al subappalto, sia al fine di garantire la qualità della prestazione del subappaltatore, sia al fine di prevenire fenomeni di infiltrazione delinquenziale nei contratti pubblici.
Allo stesso modo, nei contratti segretati o che esigono speciali misure di sicurezza, la prescrizione dell’autorizzazione per il subappalto assolve alle medesime finalità.
Se questo è lo scopo della disciplina pubblicistica del subappalto, è evidente che la disciplina riguarda una nozione sostanziale, e non meramente formale, di subappalto.
E’ subappalto qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo, in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti giuridici distinti, in relazione ai quali si pone l’esigenza che siano qualificati e in regola con la c.d. disciplina antimafia.
Non sussiste subappalto solo se le prestazioni sono eseguite dall’appaltatore in proprio, tramite la propria organizzazione.
Quanto al contratto di franchising, secondo la l. 6 maggio 2004, n. 29, si tratta di una forma di collaborazione tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor, utilizzandone marchio e know – how, ma mediante una distinta organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente distinti dal franchisor.
Ne consegue che se in una gara di appalto il concorrente - franchisor dichiara che talune prestazioni saranno eseguite dai franchisees, non fa riferimento alla propria organizzazione di impresa, ma a soggetti terzi, giuridicamente e economicamente distinti.
Sotto tale profilo, il franchising rientra nella nozione di subappalto ai sensi e per gli effetti dell’art. 18, l. n. 55 del 1990 e dei divieti di subappalto, ove consentiti dall’ordinamento.
In conclusione:
- la nozione di subappalto, nell’ambito dei contratti pubblici volti all’acquisizione di lavori, servizi e forniture, non coincide con la corrispondente nozione civilistica, ma va delineata secondo un criterio sostanziale, alla luce dello scopo della disciplina del subappalto nel diritto dei contratti pubblici;
- rientra pertanto nel subappalto ogni ipotesi in cui l’appaltatore non esegue le prestazioni con la propria organizzazione, bensì mediante soggetti terzi, giuridicamente ed economicamente distinti;
- il franchising, in cui vi è autonomia giuridica del franchisor e delle imprese affiliate (franchisees), costituisce subappalto ai sensi e per gli effetti del diritto dei contratti pubblici, ove l’appaltatore - franchisor intenda non eseguire in proprio talune prestazioni, ma affidarle a franchisees che sono giuridicamente ed economicamente soggetti distinti dall’appaltatore.
In fatto, la Canon Italia s.p.a. non ha dimostrato perché i propri franchisees andrebbero considerati proprie articolazioni organizzative, e non soggetti giuridici distinti.
4.5. Né la Canon può invocare il c.d. <<avvalimento>>, allo scopo di utilizzare in proprio i requisiti posseduti dalle imprese affiliate tramite franchising, in quanto l’avvalimento opera per gli appalti di rilevanza comunitaria, per i quali è previsto dalla direttiva servizi (e ora, in generale, per tutti gli appalti pubblici di lavori, servizi, forniture, dalle direttive 2004/17 e 2004/18), in quanto nella specie si controverte di un appalto di servizi sottratto dall’ambito applicativo della direttiva servizi e del d.lgs. n. 157/1995 che la ha recepita.
5. Per quanto esposto, gli appelli meritano accoglimento.
Occorre di conseguenza passare all’esame dei motivi del ricorso di primo grado che il T.a.r. ha assorbito e che sono stati riproposti con memoria dalla società appellata.
5.1. Con il primo e secondo dei motivi riproposti in appello si invoca l’art. 18, d.lgs. n. 157 del 1995, per desumerne che la lettera invito non poteva prescrivere l’autorizzazione per il subappalto.
Per la confutazione di tale censura, da ritenere infondata, valgono le considerazioni già esposte in sede di esame degli appelli principali, in ordine alla legittimità della clausola che prescriveva, nella specie, l’autorizzazione al subappalto.
5.2. Con il terzo dei motivi riproposti in appello si lamenta che la mancanza di autorizzazione al subappalto non sarebbe causa di esclusione, ma solo di impossibilità di avvalersi del subappalto.
La censura va respinta alla luce del chiaro disposto della lex specialis della gara, secondo cui l’autorizzazione al subappalto occorreva a pena di esclusione.
D’altro canto la pena di esclusione costituisce una scelta discrezionale della stazione appaltante, che non appare irragionevole o illogica, e che pertanto non è sindacabile in questa sede.
5.3. Con il quarto motivo si lamenta la violazione del giusto procedimento amministrativo, per non avere la Banca d’Italia comunicato tempestivamente a Canon Italia s.p.a. la esclusione, che è stata comunicata solo ad aggiudicazione avvenuta.
La censura è infondata in fatto e in diritto.
Trattandosi di appalto non soggetto al d.lgs. n. 157 del 1995, nello stesso la stazione appaltante non era tenuta ad osservare tutte le regole di derivazione comunitaria, ma solo i principi del Trattato CE a tutela della concorrenza e, segnatamente, i principi di imparzialità e trasparenza.
Dall’esame dell’iter procedurale seguito, si evince che tali principi non sono stati violati.
Vi è quasi contestualità tra esclusione della Canon, avvenuta il 20 ottobre 2004, e aggiudicazione ad altra concorrente, avvenuta il 22 ottobre 2004.
La stazione appaltante non era tenuta a comunicare l’esclusione prima dell’aggiudicazione, perché le garanzie di trasparenza e imparzialità non possono comunque penalizzare l’esigenza di celere conclusione della procedura di affidamento.
In fatto, alla Canon è stato consentito l’accesso tempestivo a tutti gli atti di causa.
5.4. Con il quinto dei motivi riproposti, si lamenta la illegittimità derivata dell’atto di aggiudicazione, per tutti i motivi esposti.
La reiezione delle censure comporta anche la insussistenza del dedotto vizio di illegittimità derivata.
5.5. Con il sesto dei motivi riproposti in appello si lamenta la violazione dell’art. 10, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994, che vieta la partecipazione alla medesima gara di imprese in situazione di controllo.
L’appalto sarebbe stato aggiudicato a impresa che andava esclusa perché in rapporto di controllo con altra concorrente.
La censura è inammissibile e infondata.
E’ inammissibile per difetto di interesse, perché essendo la Canon stata legittimamente esclusa dalla gara, la stessa non può dolersi della aggiudicazione ad altra impresa, non potendo conseguire alcun vantaggio dall’annullamento di una aggiudicazione della quale comunque non potrebbe beneficiare essendo stata esclusa.
La censura è anche infondata:
- in diritto, perché il divieto di partecipazione alla medesima gara per le imprese legate da un rapporto di controllo, è dettato dall’art. 10, l. n. 109 del 1994, per gli appalti di lavori, mentre analoga regola non è prevista per gli appalti di servizi;
- in fatto, perché risulta dagli atti di causa che la Banca di Italia ha comunque svolto gli accertamenti del caso, pervenendo motivatamente a ritenere che l’aggiudicataria non fosse in rapporto di controllo con altre concorrenti.
5.6. Con il settimo dei motivi riproposti in appello si lamenta che l’impresa aggiudicataria doveva essere esclusa, perché non ha prodotto da subito la documentazione da cui risultavano i requisiti prescritti dalla lettera invito per i subappaltatori, e in particolare idonee referenze dei subappaltatori quanto a sicurezza e riservatezza.
La censura è infondata, perché risulta dalla lettera invito che sono prescritti a pena di esclusione, per i subappaltatori, i documenti volti ad attestare il possesso dei requisiti di regolarità ai fini della disciplina antimafia e della disciplina a tutela dei disabili.
Invece, le referenze per sicurezza e riservatezza, dovendo essere <<idonee>>, andavano presentate solo se effettivamente necessarie in relazione al tipo di prestazioni svolte dal subappaltatore.
Nella specie, tali referenze non erano indispensabili, ove si consideri che l’aggiudicataria ha inteso subappaltare solo la prestazione di ritiro e smaltimento dei toners residuati dall’utilizzo delle fotocopiatrici.
Poiché si tratta di attività che si doveva svolgere in luoghi predeterminati, posti all’esterno dei locali dell’Istituto, non erano indispensabili requisiti particolari in ordine alla sicurezza e segretezza.
Pertanto correttamente la stazione appaltante ha accettato referenze presentate in un secondo momento e non già in sede di offerta.
6. In conclusione, vanno accolti gli appelli principali e va respinto il ricorso di primo grado.
In considerazione della novità e complessità delle questioni, le spese di lite possono essere compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, previa riunione, li accoglie e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.
Spese compensate in relazione ad entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 novembre 2005 con la partecipazione di:
Giorgio Giovannini - Presidente
Luigi Maruotti - Consigliere
Luciano Barra Caracciolo - Consigliere
Giuseppe Minicone - Consigliere
Presidente
GIORGIO GIOVANNINI
Consigliere Segretario
ROSANNA DE
NICTOLIS GIOVANNI
CECI
DEPOSITATA IN
SEGRETERIA
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
MARIA RITA
OLIVA
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale
(Sezione Sesta)
Addì...................................copia conforme alla presente è
stata trasmessa
al
Ministero..............................................................................................
a norma dell'art. 87 del
Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria
N.R.G. 2692-2845/2005
FF