REPUBBLICA ITALIANA    N. 701/06 REG.DEC.

         IN NOME DEL POPOLO ITALIANO    N. 1328 REG.RIC.

Il  Consiglio  di  Stato  in  sede  giurisdizionale,   Quinta  Sezione           ANNO 2005

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 1328/2005, proposto dal Comune di Grumo Nevano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovanni e Gianluigi Pellegrino, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, Corso del Rinascimento, n 11,

CONTRO

gli Ing.ri Francesco Dongiacomo e Fabio Mastellone di Castelvetere, rappresentati e difesi dagli Avv.ti Riccardo Soprano e Antonio Sasso, con i quali sono elettivamente domiciliati in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, c/o il Dott. Gian Marco Grez,

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione II, del 29.11.2004, n. 17658;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 27.5.2005, il Consigliere  Claudio Marchitiello;

Uditi gli avvocati Pellegrino e Sasso;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Gli Ingegneri Francesco Dongiacomo e Fabio Mastellone di Castelvetere hanno impugnato in primo grado la deliberazione del 12.3.2004, n. 73, con la quale la Giunta Municipale del Comune di Grumo Nevano ha annullato la deliberazione del Commissario Straordinario del 31.12.2003, n. 235, di affidamento ai ricorrenti, su proposta del Responsabile del Servizio Tecnico, dell’incarico professionale di direzione dei lavori per il completamento di 13 aule della scuola di Via Dante Alighieri.

I ricorrenti hanno impugnato anche la deliberazione della Giunta Municipale di Grumo Nevano del 4.7.2003, n. 9, di assegnazione al Direttore del Servizio Tecnico del compito di redigere una relazione sulle procedure seguite per il conferimento del predetto incarico professionale e di sospensione, nelle more della redazione di tale relazione, dell’incarico medesimo; la deliberazione della Giunta Municipale di Grumo Nevano del 9.7.2003, n. 12, di sospensione dell’incarico di progettazione relativo agli stessi lavori; la nota del Responsabile del Servizio Tecnico e Tecnico Manutentivo del Comune di Grumo Nevano dell’11.7.2003, prot. n. 10652 di comunicazione di avvio del procedimento di annullamento della deliberazione n. 235; la deliberazione della Giunta Municipale del 25.7.2003, n. 23, di sospensione dei predetti incarichi di progettazione e di direzione dei lavori; la nota del Responsabile del Servizio Tecnico e Tecnico Manutantivo del Comune di Grumo Nevano del 1.8.2003, n. 11706, di comunicazione della sospensione dei predetti incarichi.

Il Comune di Grumo Nevano si è costituito in giudizio opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione II, con la sentenza del 29.11.2004, n. 17658, ha accolto il ricorso.

Il Comune di Grumo Nevano appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.

Gli Ing.ri Dongiacomo e Mastellone di Castelvetere resistono all’appello chiedendo la conferma della sentenza appellata.

All’udienza del 27.5.2005, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

1.- Il T.A.R. della Campania, II Sezione, con la sentenza del 29.11.2004, n. 17658, ha accolto il ricorso degli Ing.ri Francesco Dongiacomo e Fabio Mastellone di Castelvetere annullando la deliberazione della Giunta Municipale del Comune di Grumo Nevano del 12.3.2004, n. 73, di annullamento della deliberazione del Commissario Straordinario del 31.12.2004 nella parte concernente il conferimento agli appellanti degli incarichi di direzione dei lavori per il completamento delle opere relative a 13 aule della scuola elementare di Via Dante Alighieri.

L’appello deve essere respinto.

2.- Preliminarmente va rilevata l’inammissibilità della riproposizione, da parte del Comune appellante, con semplice memoria e non con un motivo ad hoc dell’atto di appello, dell’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sulla quale si è già espresso, respingendola, il giudice di primo grado.

L’eccezione è comunque infondata, non configurandosi la deliberazione impugnata in primo grado come un atto di recesso da un rapporto contrattuale in atto, per fatti inerenti alla esecuzione dello stesso, ma come  riesame e annullamento d’ufficio, per ritenuti vizi di legittimità, degli atti del Commissario Straordinario reggente il Comune di Grumo Nevano di assegnazione agli attuali appellati degli incarichi di direzione dei lavori di cui sopra.

3.- Nel merito, si rileva che il T.A.R. non si è pronunciato espressamente in ordine al rilievo proposto dagli appellati in primo grado di incompetenza della Giunta comunale ad adottare gli atti di autotutela impugnati.

Il T.A.R. si è limitato ad evidenziare il comportamento incongruente del Comune di Grumo Nevano che ha annullato la deliberazione commissariale n. 73, sul presupposto della incompetenza dell’organo ad adottare l’atto, ponendo in essere l’annullamento con un atto viziato anch’esso da incompetenza.

Ed invero, se la competenza ad assegnare gli incarichi in questione è di spettanza dirigenziale e non della Giunta Municipale, come correttamente ha affermato in appello il Comune di Grumo Nevano, il contrarius actus doveva essere adottato dal dirigente del Servizio Tecnico e Tecnico Manutentivo, cioè dal dirigente preposto al ramo.

Il provvedimento di autotutela diretta ad eliminare l’atto illegittimo per incompetenza dell’organo che lo ha adottato, secondo principi costantemente affermati dalla giurisprudenza amministrativa, deve essere a sua volta adottato dall’organo competente. L’atto di autotutela è espressione dello stesso potere di cui è emanazione il provvedimento che ne costituisce l’oggetto e, pertanto, può essere adottato solo dall’organo titolare del potere (Cons. St., V Sez., 30.11.2000, n. 6354).

Il rilievo formulato nel ricorso originario sulla base del principio giurisprudenziale ora ricordato, non è stato preso in considerazione dal T.A.R come motivo di censura, ma solo per rafforzare, come si è già rilevato, le proprie considerazioni dirette a far risaltare la incongruenza del comportamento del Comune di Grumo Nevano, che ha affermato la competenza dirigenziale ad adottare la deliberazione di affidamento degli incarichi, e non del commissario straordinario, ma ha annullato tale atto con deliberazione della Giunta Municipale in violazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267 del 2000.

La Sezione ritiene che tale censura doveva essere accolta e, stante la sua natura assorbente, doveva comportare l’annullamento dell’atto impugnato senza l’esame degli ulteriori rilievi formulati dai ricorrenti con l’atto introduttivo del giudizio.

La sentenza appellata, pertanto, va confermata nel dispositivo, non rinvenendosi nell’atto di appello alcuna ragione che possa contestare il rilevato vizio di incompetenza, ma va modificata per quanto concerne il motivo di annullamento della deliberazione della Giunta Municipale del 12.3.2004, n. 73.

Sugli altri profili della sentenza impugnata che, nel dispositivo, ha annullato altri atti inerenti ai rapporti tra il Comune di Grumo Nevano e gli appellati, l’ente appellante non ha formulato alcun motivo di appello.

La pronuncia appellata va quindi confermata anche per questa parte.

Le spese del secondo grado del giudizio, nella misura liquidata in dispositivo seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, rigetta l’appello.

Condanna il Comune di Grumo Nevano al pagamento in favore degli Ingg. Francesco Dongiacomo e Fabio Mastellone di Castelvetere delle spese del secondo grado del giudizio, che liquida in complessivi Euro 2000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, il 27.5.2005, con l'intervento dei signori:

Agostino Elefante         Presidente

Giuseppe Farina           Consigliere

Claudio Marchitiello    Consigliere est.

Marzio Branca             Consigliere

Aniello Cerreto            Consigliere 
 

    L'ESTENSORE    IL PRESIDENTE

    Claudio Marchitiello      Agostino Elefante 

    IL SEGRETARIO

    Gaetano Navarra 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20 febbraio 2006

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

p.IL  DIRIGENTE

f.to Livia Patroni Griffi

cdp