REPUBBLICA ITALIANA N. 1370/06 REG.DEC.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 7155 e 8216 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2004
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
-Sul ricorso in appello n. 7155/2004, proposto dalla SOCIETA' PUBLI.SEC. S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Avilio Presutti, Giovanni Calugi, Paolo Golini, con domicilio eletto in Roma Piazza San Salvatore in Lauro n. 10 presso lo studio del primo;
contro
la DITTA ALFAROLI GIUSEPPE non costituitasi;
il COMUNE di VINCI non costituitosi e la SOCIETA' PUBLISERVIZI S.P.A. non costituitasi;
- Sul ricorso in appello n. 8216/2004, proposto dalla SOCIETA' PUBLI.SEC. S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Avilio Presutti Giovanni Calugi Paolo Golini con domicilio eletto in Roma Piazza S. Salvatore in Lauro n. 10 presso lo studio del primo;
contro
la DITTA ALFAROLI GIUSEPPE non costituitasi;
il COMUNE di VINCI rappresentato e difeso dagli avv.ti Domenico Bossi Paolo Malesci con domicilio eletto in Roma Via Luigi Settembrini, n. 30 presso l’avv. Filippo Tornabuoni; la SOCIETA' PUBLISERVIZI non costituitasi;
del dispositivo di sentenza n. 64/2004 e relativa sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE, Sezione II n. 2833/2004, resa tra le parti, concernente CONCESSIONE DEL SERVIZIO DI LAMPADE VOTIVE NEI CIMITERI COMUNALI ;
Visti gli atti di appello con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio del comune di Vinci
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza del 25.10. 2005, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed udito, altresì, l’avvocato Mazzocco, su delega dell’avv. Presutti;
Visto il dispositivo di decisione n. 515/2005;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto;
1. Con dispositivo di sentenza n. 64/2004 e relativa sentenza n. 2833/2004, il TAR Toscana, sez. II, dopo aver respinto l’eccezione di tardività, ha accolto in parte il ricorso proposto dalla Ditta Alfaroli avverso le determinazioni dirigenziali del comune di Vinci n. 392/2001 e n. 65/2002 di affidamento dell’intera gestione di 12 cimiteri alla Società Publi.Sec, con l’annullamento degli atti impugnati e rigetto della domanda di risarcimento del danno.
Avverso il dispositivo di sentenza e quindi avverso detta sentenza sono stati proposti separati appelli da parte della soc. Publi.Sec, deducendo quanto segue:
- inammissibilità del ricorso originario per omessa impugnativa della deliberazione consiliare n. 55/2001 (con cui il Comune aveva deciso di gestire unitariamente il sevizio cimiteriale) e della determinazione dirigenziale n. 392/2001, nella parte in cui veniva individuato l’oggetto dell’affidamento;
- inammisibilità del ricorso originario per carenza di interesse in quanto la Ditta ricorrente non svolgeva il complesso delle attività affidate in gestione, ma solo la messa in opera e la manutenzione delle lampade votive;
- tardività del ricorso originario in quanto il Comune aveva affidato il servizio cimiteriale a favore dell’attuale appellante con determinazione dirigenziale n. 392/2001, che era stata pubblicata all’albo pretorio comunale dal 14 al 23.1.2002, per cui la relativa impugnazione doveva essere effettuata entro il 24.3.2002, mentre il ricorso originario era stato notificato solo il 22.4.2002. Né poteva essere seguito il TAR nella parte in cui aveva ritenuto che l’art. 124 del D.L.vo n. 267/2000 non sarebbe applicabile alle determinazioni dirigenziali, in quanto la norma si riferisce a tutte le deliberazioni del comune e della provincia, con comprensione delle determinazioni dirigenziali in quanto la parola deliberazione indica una decisione individuale o collettiva effettuata ponderatamente con la libertà di scelta tra più vie da seguire e comunque la parola deliberazione viene adottata dal legislatore non solo con riferimento agli collegiali ma anche in relazione ai provvedimenti di organo monocratico (Corte cost. n. 38 del 1°.6.1979 e Cons. di Stato, sez. V, n. 3508/2002). D’altra parte, la Ditta Alfaroli non aveva titolo alla comunicazione individuale, in quanto detta delibera non incideva direttamente sulla sua posizione, come del resto riconosciuto dal TAR, dal momento che il nuovo servizio è diverso e più ampio rispetto a quello in precedenza svolto;
- il ricorso originario era inammissibile anche sotto altro profilo in quanto non erano stati impugnati gli atti di costituzione della società mista o quelli successivi di acquisizione della partecipazione da parte di un latro Ente locale;
- il TAR aveva errato anche nel merito per aver violato e falsamente applicato l’art. 113 D. L.vo n. 267/2000 e le norme ed i principi in materia di affidamento dei servizi pubblici locali a società partecipate e/o costituite da Enti locali.
Si è costituito in giudizio il Comune di Vinci, che ha chiesto l’accoglimento dell’appello.
Con ordinanza n. 5399/2004, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare proposta dall’appellante.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le proprie doglianze, insistendo sulle eccezioni di inammissiblità e tardività del ricorso originario, con il richiamo, rispettivamente, della decisione di questa Sezione n. 5643/2004 e della sentenza TAR Lazio, sez. 2°, n. 9358/2003.
I due ricorsi sono stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 25.10.2005.
2. L’appello è fondato.
Ha carattere pregiudiziale l’esame dell’eccezione di tardività del ricorso originario, respinta dal TAR e riproposta in appello, che merita adesione.
2.1. Il ricorso originario è stato proposto, con atto notificato il 22.4.2002, avverso la determinazione dirigenziale n. 392 del 28.12.2001, che era stata pubblicata all’Albo Pretorio comunale dal 14 al 23.1.2002.
Di conseguenza la Società controinteressata aveva eccepito davanti al TAR la tardività del ricorso in quanto notificato oltre il termine di sessanta giorni (scadente il 24.3.2002), decorrente dal primo giorno successivo all'avvenuto compimento del periodo di pubblicazione.
Il TAR, pur ammettendo che la ricorrente non era destinataria del provvedimento impugnato, ha ritenuto comunque tempestivo il ricorso sulla base della considerazione che nel caso in esame non si applicherebbe il principio secondo il quale la pubblicazione degli atti all'albo pretorio costituisce mezzo di conoscenza legale (anche ai fini dell'impugnazione) in quanto prescritta da apposita disposizione legislativa o regolamentare, in quanto detta pubblicazione sarebbe prevista dall'art. 124 del decreto leg.vo n. 267/2000 (testo unico su gli enti locali) per le delibere degli organi di governo dell'ente territoriale, quali Consiglio e Giunta municipali, mentre il quadro normativo non contemplerebbe tale genere di pubblicità per le determinazioni dirigenziali, richiamando come precedenti le decisioni di questo Consiglio, sez. V, n. 762 del 25.2.2004 e sez. VI, n. 1239 6.3.2003.
2.2. L’appellante contesta detta conclusione e ripropone l’eccezione di tardività del ricorso originario facendo presente che non poteva essere seguito il TAR nella parte in cui aveva ritenuto che l’art. 124 del D.L.vo n. 267/2000 non sarebbe applicabile alle determinazioni dirigenziali, in quanto la norma si riferisce a tutte le deliberazioni del comune e della provincia, con comprensione delle determinazioni dirigenziali, indicando la parola “deliberazione” una decisione individuale o collettiva effettuata ponderatamente con la libertà di scelta tra più vie da seguire e comunque la parola deliberazione viene adottata dal legislatore non solo con riferimento agli atti collegiali ma anche in relazione ai provvedimenti di organo monocratico.
2.3. La tesi dell’appellante merita adesione.
L'art. 21, comma primo, L. 6.12.1971 n. 1034 del 1974, nel testo novellato dalla L. 21.7.2000 n. 205 ha chiarito definitivamente che in tutti i casi in cui non sia necessaria la notificazione individuale del provvedimento e sia al contempo prescritta da una norma di legge o di regolamento la pubblicazione dell'atto in un apposito albo, il termine per proporre l'impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione.Viene perciò confermato quell'indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il normale termine decadenziale per ricorrere contro gli atti amministrativi soggetti a pubblicazione necessaria, decorre per i soggetti non espressamente nominati, dalla pubblicazione medesima, non essendo indispensabile la notificazione individuale o la piena conoscenza (cfr. la decisione di questa Sezione n. 2428 del 23 aprile 2001).
Inoltre, la pubblicazione all’albo pretorio del Comune è prescritta dall’art. 124 T.U. n. 267/2000 per tutte le deliberazioni del comune e della provincia ed essa riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipali) ma anche le determinazioni dirigenziali, esprimendo la parola “deliberazione” ab antiquo sia risoluzioni adottate da organi collegiali che da organi monocratici ed essendo l’intento quello di rendere pubblici tutti gli atti degli Enti locali di esercizio del potere deliberativo, indipendentemente dalla natura collegiale o meno dell’organo emanante (V. Corte cost. nn. 38 e 39 del 1°.6.1979 e Cons. di Stato, sez. IV, n. 1129 del 6.12.1977). Detta conclusione ha trovato recentemente conferma nella decisione di questa Sezione n. 3058 del 3.6.2002 e nella sentenza TAR Lazio, sez. II, n. 3958 del 31.10.2003, mentre i precedenti indicati dal TAR a conforto della propria tesi non sono pertinenti in quanto la decisione di questa Sezione n. 762/2004 riguarda provvedimenti delle Aziende sanitarie e la decisione sez. VI n. 1239/2003 concerne provvedimenti dell’Ufficio marittimo del Ministero dei trasporti e della navigazione, mentre nella specie si tratta di provvedimenti comunali.
3. Per quanto considerato, assorbite le altre doglianze, l’appello va accolto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, previa riunione, accoglie gli appelli indicati in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del TAR, dichiara irricevibile il ricorso originario.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 25.10.2005 con l’intervento dei Signori:
Sergio Santoro Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Aniello
Cerreto Consigliere estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Aniello
Cerreto f.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
f.to Francesco
Cutrupi
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15 MARZO 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
p. IL DIRIGENTE
f.to Livia Patroni Griffi
| N°. RIC.7155 e 8216/2004 |
FDG