REPUBBLICA ITALIANA N. 1534/06 REG.DEC.

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 3076 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2005

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 3076/2005, proposto dal comune di Rignano Flaminio, rappresentato e difeso dall’avv. Alfonso Palladino e dall’avv. Sergio De Felice con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Poma n. 4

CONTRO

la S.p.A. MAK - Macchine per Costruire, in persona dell’amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Reggio D'aci e dall’avv. Salvatore Di Mattia, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma , via Federico Confalonieri n. 5

e nei confronti di

MAIA S.p.A. in persona dell’amministratore pro tempore, non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del 14 febbraio 2005, n. 1252, del TAR del Lazio, Sezione Seconda ter, che ha accolto il ricorso della S.p.A. MAK - Macchine per Costruire avverso i seguenti provvedimento: verbali delle riunioni tenute dall’Ufficio tecnico comunale di Rignano Flaminio per l’affidamento della fornitura di una terna per movimento terra e, in particolare, di quello inerente la seduta del 30.12.2003; - graduatoria di gara e conseguente affidamento della fornitura alla MAIA S.p.A.; -lettera di invito del 19.12.2003 ed ha accolto nei limiti della motivazione la domanda di risarcimento avanzata dalla ricorrente;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.p.A. MAK - Macchine per Costruire;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2005, relatore il Consigliere Lamberti e uditi, altresì gli avvocati Sergio de Felice per il comune e Salvatore Di Mattia per la società MAK;

FATTO

Con la sentenza in epigrafe, la Seconda Sezione ter del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dalla S.p.A. MAK - Macchine per Costruire ha annullato l’aggiudicazione alla controinteressata S.p.A. MAIA della fornitura di una terna per movimento terra ed ha condannato il comune di Rignano Flaminio al risarcimento del danno in favore della ricorrente nella misura indicata in motivazione. Il primo giudice ha disatteso le eccezioni pregiudiziali e preliminari di merito proposte dall’amministrazione locale ed ha ritenuto irrituale la presentazione dell’offerta dell’aggiudicataria presso il comando dei vigili urbani del comune di Rignano. Nell’appello il comune ripropone le eccezioni respinte in primo grado. Si è costituito in giudizio la S.p.A. MAK ed ha proposto appello incidentale nei confronti della sentenza nella parte in cui dichiara assorbite talune censure proposte in primo grado e non accoglie appieno la domanda risarcitoria. La causa viene in decisione all’udienza dell’8 novembre 2005.

DIRITTO

1) In accoglimento della censura di violazione delle prescrizioni contenute nella lettera di invito, proposta dalla S.p.A. MAK Macchine per Costruire, la sentenza impugnata ha annullato il verbale di gara del 31 dicembre 2003 che ha ammesso l’offerta della MAIA S.p.A. alla gara indetta dal comune di Rignano Flamini per la fornitura di una terna per movimento di terra, nonostante fosse stata presentata all’Ufficio dei Vigili Urbani in data 27 dicembre 2003 e non al competente Ufficio comunale (Protocollo generale), ove era pervenuta soltanto il 30 dicembre 2003, dopo la scadenza del termine ultimo per la presentazione delle offerte, indicata nella lettera di invito alle ore 12,00 del giorno 29.12.2003. La sentenza ha, altresì accolto la domanda di risarcimento del danno della S.p.A. MAK secondo le modalità stabilite dall’art. 35, comma 2, D.Lgs. n. 80 del 1998 (come sostituito dall’art. 7, l. n. 205 del 2000) e stabilito i criteri in base ai quali formulare la proposta del pagamento dell’importo risarcitorio, nei sessanta giorni successivi alla notifica o comunicazione.

1.1) Nell’appello principale, il comune di Rignano Flaminio ripropone le eccezioni pregiudiziali e preliminari di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso e contesta nel merito il fondamento della sentenza e del risarcimento del danno.

2. La sentenza ha rigettato l’eccezione di tardività del ricorso nei confronti del comune, ritenuta l’impossibilità di dimostrare che la persona presente alle operazioni di gara indicate nel verbale del 30 dicembre 2003 fosse effettivamente l’ing. Daniele Villa, legale rappresentante della MAK S.p.A. Ha altresì rigettato l’altro profilo sotto il quale l’eccezione stessa è prospettata, di tardiva notifica del ricorso all’aggiudicataria MAIA S.p.A. rispetto alla pubblicazione della determina dirigenziale di aggiudicazione, ritenuto che il termine per proporre impugnazione nei suoi confronti decorreva dalla notificazione dell’atto e non dalla sua pubblicazione all’albo pretorio.

Entrambi gli aspetti sono infondati.

2.1) Con richiamo al verbale del 30 dicembre 2003, nel quale è dato atto che le operazioni di gara si sono svolte alla presenza di un rappresentante della ditta MAK S.p.A. di Roma, l’appellante sostiene l’erroneità della decisione che ha ritenuto non maturata sin da quel momento in capo alla ricorrente S.p.A. MAK la piena conoscenza dell’aggiudicazione alla società MAIA per mancanza dell’indicazione dell’esatta qualifica della persona presente. La qualità dell’ing. Daniele Villa di legale rappresentante della ricorrente poteva essere comprovata a mezzo di testimonianza di altre persone presenti alla gara, che erano a conoscenza della qualifica dell’ing. Villa. Quale legale rappresentante della società, nei suoi confronti si era maturata la piena conoscenza dell’esclusione della S.p.A. MAK sin dal termine della seduta di gara e da tale momento decorreva il termine per l’impugnazione del verbale. Data la possibilità di dimostrare la presenza alle operazioni del legale rappresentante della ricorrente, non sarebbe applicabile la giurisprudenza di questo Consiglio secondo la quale non è suscettibile di produrre la piena conoscenza delle operazioni di gara la sola presenza di un rappresentante della società partecipante, perché soggetto privo del potere di agire e pertanto di imputare direttamente la sua volontà a quella della società esclusa. La tesi non ha pregio. L’assunto dell’appellante implica comunque che sia assunta la prova testimoniale circa la qualità dell’ing. Villa al fine di contraddire quanto documentato nel verbale di gara. La giurisprudenza di questo Consiglio è ferma nel ritenere la prova per testimoni inapplicabile al giudizio amministrativo anche per iscritto, perché formata senza le garanzie del contraddittorio imposte dal codice di procedura civile (Cons. Stato, V, 22 gennaio 1987, n. 19; IV, 10 giugno 2004, n. 3772). Che l'art. 35 D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, escluda dai mezzi di prova ammessi in sede di giurisdizione esclusiva l’interrogatorio formale e il giuramento ma non la prova testimoniale non significa che essa trovi ingresso indiscriminato ma che sia ristretta al solo ambito delle controversie contemplate negli artt. 33 e 34, nelle quali non rientra quella di specie.

2.2) La giurisprudenza di questo Consiglio è ferma nel sostenere che per i soggetti contemplati dall’atto, il termine per l’impugnazione decorre dall’effettiva conoscenza, che si perfeziona con la comunicazione o con la notificazione individuale. Conformemente all’assunto, il primo giudice ha ritenuto che la pubblicazione della determinazione dirigenziale n. 403 del 31 dicembre 2003 non producesse alcun effetto ai fini della decorrenza del termine ed ha dichiarato, conseguentemente, tempestivo il ricorso ancorché notificato alla s.p.a MAIA il 13 aprile 2004, successivamente cioè alla scadenza del termine computato dall’11 febbraio 2006, ultimo giorno di affissione della determina all’albo del comune ai sensi dell’art. 124, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Per gli atti in cui sia richiesta la notifica individuale, come lo sono quelli di esclusione e di dell'aggiudicazione dalle gare è infatti applicabile la regola generale della piena conoscenza contenuta nell'art. 21, l. 6 dicembre 1971, n. 1024. Il termine per impugnare pertanto non decorre sino a che non si dimostri la notifica o la comunicazione diretta dell’atto all’interessato (Cons. Stato, VI, 7 maggio 2004, n. 2825), essendo la pubblicazione prevista dall'art. 124, D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, una forma tipica di conoscenza non piena, rilevante per la decorrenza dei termini di impugnazione degli atti dei comuni da parte di soggetti non direttamente contemplati dall'atto (Cons., sez. V, 15 ottobre 2003, n. 6331).

È così comprovata l’infondatezza della censura sotto ambedue gli aspetti dedotti.

2.3) Deve essere poi respinta l’ulteriore motivo di ultrapetizione, in quanto la sentenza avrebbe esteso l’impugnazione anche nei confronti della determina dirigenziale n. 403/556 del 31 dicembre 2003, con la quale è stato deciso l’acquisto della terna offerta dalla società MAIA, anche se il provvedimento non era espressamente menzionato fra quelli da impugnare nel ricorso introduttivo, nell’epigrafe e nelle conclusioni ma solo allegato agli atti del ricorso. Secondo l'appellante la mancanza di espressa citazione e di motivi espressamente svolti avverso il provvedimento denota l'indeterminatezza dell’oggetto del ricorso e la conseguente sua inammissibilità erroneamente non dichiarata dal Tar, che, invece, ha considerato oggetto d’impugnazione anche tale provvedimento. L'assunto non merita accoglimento. La determina dirigenziale n. 403/556 del 31 dicembre 2003, con la quale è stato deciso l’acquisto della terna offerta dalla società MAIA costituisce l’atto terminale del procedimento di aggiudicazione, al quale è preordinata l’intera sequenza del procedimento di gara oggetto di impugnazione. Condizione sufficiente e necessaria affinché il ricorrente raggiunga l'effetto finale cui è preordinata la sua azione è l'eliminazione dal mondo del diritto sia del verbale del 30 dicembre 2003 di scelta del contraente sia della determina 31 dicembre 2003 di acquisto del bene. Correttamente perciò, la decisione di primo grado ha individuato l’oggetto del ricorso non con il formalistico riferimento all'epigrafe o al testo, ma in relazione al risultato cui mirava la volontà del ricorrente, desunta dall'insieme dei motivi (Cons. sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327).

3) Il terzo motivo d'appello ripete gli argomenti svolti dal comune in primo grado circa la legittimità dell'ammissione alla gara dell’offerta della MAIA perchè presentata conformemente alle prescrizioni della lettera d'invito e censura di erroneità la sentenza che ha, invece, ritenuto difforme la consegna della busta chiusa contenente l'offerta della ditta MAIA al comando della Polizia municipale e tardivo il suo recapito presso gli uffici comunali. Il plico era stato consegnato il sabato 27 dicembre 2003 ad un agente di Polizia Municipale che aveva indicato sulla busta la data e l'ora di ricezione ed apposto il timbro dell'Ufficio ed era poi stato recapitato all'Ufficio protocollo del comune il 30 dicembre 2003. Il Collegio osserva che correttamente la sentenza impugnata ha ritenuto intempestiva l’offerta della MAIA s.p.a, perché pervenuta all’Ufficio protocollo del comune oltre il termine di scadenza per la presentazione. La consegna del plico ad un ufficio diverso da quello espressamente menzionato nel bando o nella lettera d'invito viola la parità delle condizioni di partecipazione alla gara perché difforme ad una prescrizione imposta a tutti i concorrenti. La Sezione ha ancora di recente ribadito l’obbligo di osservare le disposizioni poste a presidio del corretto espletamento delle gare stabilite dalla stessa amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale di autovincolarsi (Cons., V, 5 settembre 2002, n. 4456). Una volta che la stazione appaltante abbia imposto l'osservanza di determinate regole a tutti i concorrenti non può permetterne la deroga se non in circostanze del tutto eccezionali e imprevedibili, fra le quali non rientra la chiusura degli uffici comunali per l'ordinaria scadenza dell'orario di lavoro o per il normale riposo festivo o domenicale. Non rappresenta un valido motivo per derogare alla regola imposta dalla lettera d'invito e consegnare il plico contenente l'offerta al comando dei vigili urbani e non a quelli del comune, la chiusura degli uffici nella giornata del sabato. È infatti regola di comune esperienza la chiusura degli uffici amministrativi durante le giornate prefestive come è regola di comune esperienza dover consegnare la corrispondenza diretta all'ente presso gli uffici amministrativi e non a quelli di polizia urbana. È poi irrilevante che la consegna dell'offerta fosse avvenuta con due giorni di anticipo sullo scadere del termine.

Il motivo di perplessità va dunque disatteso.

4) Parimenti respinte devono essere le censure in materia di risarcimento del danno.

4.1) Ancora di recente la giurisprudenza di questo Consiglio ha ribadito che la colpa dell'amministrazione deve essere intesa in senso oggettivo, tenendo conto dei vizi inficianti il provvedimento e della gravità della violazione commessa in relazione all'ampiezza del potere discrezionale esercitato (Cons. Stato, V, 28 maggio 2004, n. 3463). È pertanto irrilevante che la domanda cautelare fosse stata rigettata dal Tar, ben potendo il comune valutare l’irritualità dell’offerta prima di procedere all’acquisto.

4.2) L’acquisto della macchina da parte del comune preclude la rinnovazione delle operazioni di gara e la reintegrazione in forma specifica, sicché il risarcimento del danno per equivalente è correttamente apparsa l’unica modalità per preservare le ragioni del ricorrente vittorioso (Cons., sez. V, 7 aprile 2004, n. 1980).

4.3) La commisurazione in via equitativa del danno ai criteri contenuti all'art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F in tema di recesso unilaterale della p.a. propria del contratto di appalto per l'esecuzione di opere pubbliche, è comunemente recepita come espressiva del criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'amministrazione (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 26 gennaio 2002, n. 4, T.A.R. Campania, sez. I, 4 ottobre 2001, n. 4485, T.A.R. Campania, sez. I, 7 febbraio 2002, n. 733). Non è pertanto illogica la sua applicazione in via di analogia a contratti di natura diversa, come quello di cottimo fiduciario da risarcire nella specie. E' poi regola di comune esperienza che la fornitura di un mezzo meccanico comporta oneri che non si limitano all’acquisizione di un depliant contenente le specifiche tecniche, ma una serie di contatti e contrattazioni con impiego di tempo e di personale che vanno in ogni caso risarciti. Anche sotto questo aspetto l'appello è da respingere.

4.4) Data la sua natura di debito di valore (Cass., sez. III, 21 aprile 2000, n. 5270), correttamente il primo giudice ha liquidato la svalutazione monetaria.

5) Deve essere a tal punto esaminato l’appello incidentale della s.p.a. MAK, che va in parte dichiarato inammissibile in parte rigettato.

5.1) I primi due motivi vanno dichiarati inammissibili, perché meramente ripropostivi del ricorso in primo grado, accolto in parte qua dalla sentenza in esame.

5.2) Il terzo motivo è infondato.

5.2.1) È anzitutto corretta la determinazione del danno in termini di perdita di chances non essendo matematicamente certa l’aggiudicazione in favore della ricorrente in luogo dell’altra partecipante;

5.2.2) La stipulazione del contratto e la mancanza di mezzi civilistici per la sua risoluzione rendeva inattuabile l’argomentazione della società MAK di risolvere il contratto con la società aggiudicataria.

3.5) E’ infine infondata l’ulteriore richiesta di risarcimento ex art. 2056, come autonoma voce.

6) Entrambi gli appelli vanno conclusivamente rigettati e va confermata la sentenza impugnata. Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale del comune di Rignano Flaminio; respinge l’appello incidentale della società MAK. Condanna il comune di Rignano Flaminio alle spese del presente giudizio che liquida nella misura di € 2,500,00 oltre Iva CAP e spese generali

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio dell’8 novembre 2005 con l’intervento dei Sigg.ri:

Agostino Elefante Presidente

Paolo Buovino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere, est.

Claudio Marchitiello Consigliere

Aniello Cerreto Consigliere

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Paolo Buonvino f.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO

f.to Rosi Graziano

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24 marzo 2006

(Art. 55. L. 27/4/1982, n. 186)

IL DIRIGENTE

f.to Antonio Natale

Ric.N. 3076-05