IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato
la seguente
D E C I S I O N E
sul
ricorso in appello n. 243 del 2005
proposto
da
ISTITUZIONE
PER I SERVIZI SOCIALI DEL COMUNE DI MESSINA
, in persona del legale rappresentante,
rappresentata
e
difesa
dall’
avv. Andrea Lo Castro,
elettivamente
domiciliata
presso
lo studio dell’avv. Antonella Li Donni
, in Palermo, via N. Turrisi, 35
- APPELLANTE
-
c o n t r o
A.T.I.
CENTRO 24 ORE s.c. a r.l. – ALBA s.c. a r.l.
, in persona del legale rappresentante,
rappresentata
e
difesa
dagli
avv.
Ignazio
Scardina, Luca Verrienti e Nicola Seminara, elettivamente domiciliata
presso
lo studio del primo,
in
Palermo, via Rodi, 1;
- APPELLATA
-
e nei confronti
di
COMUNITA’ E SERVIZIO s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, non
costituita in giudizio;
per l'annullamento
della
sentenza n. 3617/04 del 6 dicembre 2004
, con la quale il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione 2^ di Catania
, ha accolto il
ricorso n. 4889/04 proposto per l’annullamento: 1) del
bando di gara indetta dall’Istituzione per i Servizi Sociali del Comune
di Messina, pubblicato in GURS n. 27 del 2 luglio 2004, avente ad oggetto
l’affidamento del servizio di telesoccorso: a) nella parte in cui limita la partecipazione alla gara ad “Enti,
senza fini di lucro, iscritti, per la sezione Anziani, tipologia Telesoccorso,
all’Albo Regionale delle istituzioni socio-sanitarie ai sensi dell’art. 26
della L.R. n. 22/1986 od autorizzati al funzionamento, ai sensi dell’art. 28
della medesima legge, per un periodo di tempo almeno pari alla durata
dell’affidamento” (art. 5 del bando di gara); b) nella parte in cui circa la documentazione per la partecipazione
alla gara prescrive come requisito di partecipazione alla gara “dichiarazione
attestante l’iscrizione all’Albo Regionale, sezione Anziani, tipologia
Telesoccorso, o l’autorizzazione al funzionamento” (art. 10.c) del bando di
gara); c) nella parte in cui
circa la documentazione per la partecipazione alla gara prescrive come requisito
di partecipazione alla gara “dichiarazione attestante il possesso di sede
operativa stabilmente funzionante nel territorio comunale ovvero dichiarazione
di impegno a stabilirla nel caso di aggiudicazione” (art. 10.d) del bando di
gara); d) nella parte in cui per
i raggruppamenti temporanei di imprese ai sensi dell’art. 11 del decreto
legislativo n. 157/1995 prescrive che “i requisiti di accesso o le
dichiarazioni indicati … devono essere posseduti e prodotti da tutti gli Enti
raggruppati” (art. 13 del bando di gara); e) nella parte in cui per i raggruppamenti temporanei di imprese ai
sensi dell’art. 11 del decreto legislativo n. 157/1995 prescrive quanto segue:
“Per poter accedere al punteggio relativo alla capacità finanziaria, ciascun
Ente raggruppato deve avere fatturato, per gli anni 2001-2002-2003, un importo
almeno pari al 70% dell’impresa designata quale capogruppo. La capacità
finanziaria e la documentata conoscenza del territorio (punto 2.1 dei criteri di
valutazione) saranno valutati in relazione all’impresa designata quale
capogruppo. … In caso di raggruppamenti, per poter accedere al punteggio
relativo al possesso della sede legale nel comune di Messina (punto 2.2 dei
criteri di valutazione: attribuzione di 7 punti), ogni impresa deve essere in
possesso del requisito richiesto” (art. 13 del bando di gara); 2)
dell’Allegato 2 - contenente i criteri di valutazione - Servizio di
Telesoccorso - alla deliberazione n. 74 del 17 giugno 2004 adottata dal
Consiglio di Amministrazione dell’Istituzione per i Servizi Sociali del Comune
di Messina, nella parte in cui prescrive i criteri di valutazione delle offerte
attinenti al “PROGETTO”, sia per la parte relativa alla “Organizzazione e
gestione”, sia per la parte relativa alla “Territorialità”; 3)
dell’atto di esclusione da pubblico incanto del ricorrente RTI, di cui al
verbale di gara del 22 luglio 2004, conosciuto il 28 luglio 2004; 4)
dell’eventuale atto di esclusione (estremi non conosciuti) adottato
dall’Istituzione per i Servizi sociali del Comune di Messina e/o dal Comune di
Messina; 5) dell’atto di aggiudicazione del servizio in favore di Comunità e
Servizio s.c. a r.l., di cui al verbale di gara 22 luglio 2004, conosciuto il 28
luglio 2004; 6) dell’eventuale atto di aggiudicazione, anche definitivo
(estremi non conosciuti), adottato dall’Istituzione per i Servizi sociali del
Comune di Messina e/o dal Comune di Messina; 7) di ogni altro atto precedente,
conseguente, presupposto, preparatorio, confermativo, comunque connesso, anche
non noto, nessuno escluso.
Visto il ricorso in appello di cui in
epigrafe;
Visto l'atto di costituzione in
giudizio dell’A.T.I. Centro 24 ore s.c. a r.l. – Alba s.c. a r.l.
;
Viste le memorie prodotte dalle parti a
sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 230/05 del 17
marzo 2005, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione
dell’esecutività della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13
luglio 2005
il
Consigliere Giorgio Giaccardi e uditi, altresì, l’avv. S, Martella, su delega
dell’avv. A. Lo Castro, per l’Istituzione per i servizi sociali del comune
di Messina e gli avv.ti L. Verrienti e I. Scardina per l’
A.T.I. Centro 24 ore s.c. a r.l. – Alba s.c. a
r.l.
;
Ritenuto e considerato in fatto e in
diritto quanto segue.
F A T T O
L’Istituzione per i Servizi Sociali
del Comune di Messina ricorre in appello avverso la sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 3617
del 2004, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dall’A.T.I. tra le
società cooperative a responsabilità limitata Centro 24 Ore (mandataria) ed
Alba (mandante) avverso le parti del bando di gara e gli atti del successivo
procedimento in epigrafe indicati, concernenti l’appalto per l’affidamento
del servizio di telesoccorso, aggiudicato alla controinteressata società
cooperativa a r.l. Comunità e Servizio.
A sostegno dell’appello vengono
dedotti i seguenti motivi:
1) Irricevibilità del ricorso di primo
grado, in quanto proposto oltre la scadenza del termine di sessanta giorni dalla
data di pubblicazione del bando sulla G.U.R.S. (2 luglio 2004);
2) Improcedibilità o illegittimità
del ricorso di primo grado per omessa impugnazione del capitolato speciale
d’appalto contenente le prescrizioni tecniche che hanno comportato
l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente;
3) Inammissibilità per difetto
d’interesse dei motivi di ricorso proposti avverso clausole del bando di gara
diverse da quella posta ad esclusivo fondamento del provvedimento di esclusione
(mancata iscrizione della Cooperativa Centro 24 Ore all’albo regionale,
istituito ai sensi della L.R. n. 22/1986);
4) Erroneità dei singoli capi di
decisione che hanno accolto nel merito i motivi dedotti con l’originario
ricorso avverso le diverse parti del bando di gara richiamate in epigrafe.
Si è costituita in giudizio l’A.T.I.
Centro 24 Ore – Alba, contestando analiticamente la fondatezza dei dedotti
motivi d’appello ed insistendo per la conferma della sentenza impugnata.
Con ordinanza n. 230/05 del 17 marzo
2005 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività
della sentenza appellata.
Con memoria difensiva depositata il 1
luglio 2005 l’appellato ha insistito nelle conclusioni in atti.
D I R I T T O
1. Debbono essere preliminarmente
disattese, siccome palesemente infondate, le tre censure in rito dedotte con i
primi tre motivi d’appello.
1.1. E’priva del ben che minimo
fondamento giuridico la tesi, già fatta valere in via di eccezione in prime
cure e pervicacemente riproposta con il primo motivo d’appello, secondo cui in
caso di presentazione dinanzi al TAR di un ricorso contenente altresì domanda
cautelare, non opererebbe il regime di sospensione feriale dei termini
processuali di cui all’art. 1 della legge n. 742 del 1969, stante la deroga
prevista dal successivo art. 5 in materia di “procedimento per la sospensione
dell’esecuzione del provvedimento impugnato”.
Deve ribadirsi, al riguardo, che la
suddetta deroga opera esclusivamente nel senso di consentire anche in periodo
feriale la trattazione della domanda cautelare nel rispetto dei termini ordinari
all’uopo previsti, mentre non produce alcun effetto con riguardo ai termini di
notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine
processuale finalizzato alla trattazione del gravame nel merito, per i quali
trova invece piena applicazione la sospensione di cui al precedente art. 1. Né
potrebbe avvalorare la tesi dell’appellante la circostanza che, nella specie,
il Tribunale Amministrativo si sia avvalso della facoltà, consentitagli dal
combinato disposto degli artt. 21 e 26 L. 1034/1971, come modificati dall’art.
3 della legge n. 205/2000, di definire il giudizio con sentenza abbreviata resa
alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare,
posto che anche in tal caso ciò che rileva ai fini dell’operatività del
regime di sospensione feriale è la circostanza che il termine perentorio della
cui osservanza si discute è quello previsto dalla legge per la proposizione del
ricorso introduttivo ai fini della trattazione nel merito del gravame: e ciò in
quanto, come già affermato da questo Consiglio (C.G.A., 15 dicembre 1993, n.
713), il vigente ordinamento processuale non configura un autonomo termine per
la richiesta di sospensiva distinto dal termine per proporre ricorso, attesa la
natura meramente incidentale del procedimento cautelare.
Nella specie, poiché il bando di gara,
impugnato unitamente ai conseguenti atti del procedimento, è stato pubblicato
sulla G.U.R.S. n. 27 del 2 luglio 2004 e la notifica è intervenuta tra il 10 e
il 14 settembre, addirittura in pendenza del periodo di sospensione feriale, la
doglianza di irricevibilità del gravame introduttivo si appalesa totalmente
infondata.
1.2. E’altrettanto infondato il
secondo motivo d’appello, con il quale si assume che il ricorso di primo grado
sarebbe “improcedibile e/o illegittimo” (recte: inammissibile), per mancata
impugnazione del capitolato speciale d’appalto contenente le prescrizioni
tecniche che hanno determinato l’esclusione dell’ATI ricorrente.
L’originaria ricorrente, invero, ha impugnato in principalità tutte e
soltanto le prescrizioni delle lex
specialis (ancorché formalmente riferite al solo bando di gara) che ne
hanno comportato l’esclusione, o che comunque risultino pregiudizievoli ai
fini del conseguimento del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione
del servizio. Ne deriva che la mancata espressa inclusione del capitolato
speciale tra gli atti impugnati non infirma in alcun modo la completezza delle
deduzioni difensive svolte con l’atto introduttivo del giudizio (deduzioni che
la stessa amministrazione, con il successivo e logicamente contraddittorio
motivo d’appello reputa anzi addirittura sovrabbondanti rispetto
all’interesse fatto valere), né quindi l’ammissibilità del ricorso.
1.3. Con il terzo motivo,
l’appellante eccepisce l’inammi-ssibilità non dell’intero ricorso
introduttivo, ma soltanto dei motivi secondo, terzo e quarto, concernenti
prescrizioni del bando di gara non poste a base del provvedimento di esclusione
censurato in via di illegittimità derivata con il successivo quinto mezzo.
Anche tale doglianza è infondata,
sussistendo l’interesse del soggetto illegittimamente escluso dalla gara, una
volta rimossa la causa ritenuta dall’amministrazione ostativa alla
partecipazione, a che il procedimento venga ripreso e portato a termine secundum jus, previa eliminazione anche degli ulteriori profili di
illegittimità della lex specialis che
potrebbero comunque pregiudicare la definitiva aggiudicazione del servizio alla
ricorrente, con particolare riferimento alla fase di confronto comparativo delle
offerte ammesse e di attribuzione dei relativi punteggi.
2. Venendo alle questioni di merito
proposte con il quarto motivo di appello, a sua volta articolato in cinque
distinte censure, il Collegio ritiene le doglianze dell’Amministrazione del
tutto infondate e la sentenza di primo grado meritevole di integrale conferma.
2.1. La previsione del bando di gara
che limita la partecipazione ai soli “enti, senza fini di lucro, iscritti per
la sezione Anziani, tipologia Telesoccorso, all’Albo Regionale delle
istituzioni sanitarie ai sensi dell’art. 26 della L.R. n. 22/1986” va intesa
(a pena di totale illegittimità della stessa, per flagrante violazione dei
principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni
discriminazione ratione loci), come
riferentesi al mero requisito oggettivo dell’organizzazione di mezzi,
strutture e personale di cui il soggetto partecipante deve essere
necessariamente dotato in loco, al
fine di assolvere con prontezza ed efficienza al peculiare servizio di cui
trattasi, e non già come requisito di natura soggettiva, richiesto
a pena di esclusione in capo ai singoli soggetti partecipanti in forma
associata alla gara.
Ne discende l’illegittimità della
specifica clausola che, in caso di associazione temporanea d’imprese pretende
il requisito dell’iscrizione all’albo regionale in capo a tutte
indistintamente le imprese associate, nonché, conseguentemente,
l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato su tale presupposto
nei confronti dell’A.T.I. odierna appellata (la cui mandante è regolarmente
iscritta all’albo siciliano, laddove la mandataria risulta iscritta
nell’omologo albo istituito presso la Regione Piemonte).
Né possono condividersi, al riguardo,
i rilievi formulati dall’Amministrazione appellante circa la funzione di
qualificazione soggettiva che competerebbe all’iscrizione all’albo
regionale, essendo evidente come, in un contesto concorrenziale non soggetto ad
inammissibili restrizioni a carattere territoriale, analoga valenza
qualificatoria vada necessariamente riconosciuta anche all’iscrizione
all’albo di altra regione, di cui, come dianzi ricordato, la mandataria Centro
24 Ore è regolarmente in possesso. Ed è appena il caso di rilevare come,
trattandosi di servizio da prestarsi essenzialmente per via telefonica,
l’idoneità acquisita in altra regione sia perfettamente equivalente a quella
derivante dall’iscrizione all’albo siciliano, fermo restando che la
localizzazione in territorio regionale delle strutture operative di cui dispone
l’impresa mandante garantisce di per sé gli ulteriori consequenziali
interventi di prima assistenza.
2.2. In stretta correlazione con il
profilo dianzi considerato, va parimenti confermata la statuizione della
sentenza impugnata che ha ritenuto illegittima anche la prescrizione risultante
dal combinato disposto dei punti 10 d) e 13.6 del bando, relativa al possesso da
parte di ogni impresa associata di una sede operativa stabilmente funzionante
nel territorio del Comune di Messina, ovvero all’impegno a stabilirla entro
dieci giorni dall’aggiudicazione e comunque non più tardi della data di
inizio del servizio, con impegno che i responsabili in loco saranno abilitati a
prendere decisioni immediate rispetto alla soluzione di questioni derivanti
dallo svolgimento del servizio.
Il motivo dell’originario ricorso va
ritenuto innanzitutto ammissibile, ancorché la dichiarazione cumulativamente ed
unitariamente resa dall’A.T.I. appellata non sia stata assunta a concorrente
motivo di esclusione dalla gara, posto che il richiamato punto 13.6 del bando
richiede espressamente che tutti “i requisiti di accesso, i documenti o le
dichiarazioni” previsti dalla lex specialis (tra cui sembra rientrare anche la
dichiarazione di cui al precedente punto 10 b) “devono essere posseduti e
prodotti da tutti gli enti raggruppati”. Inammissibile, se mai, risulta essere
lo speculare motivo d’appello proposto dall’amministrazione stante la
sostanziale indifferenza del risultato conseguito attraverso l’interpretazione
del bando dalla stessa prospettata rispetto a quella scaturente dall’eventuale
annullamento in parte qua della lex
specialis, come correttamente interpretata dall’originaria ricorrente.
Tanto premesso, la riferita
prescrizione del bando di gara risulta illegittima per motivi analoghi a quelli
enunciati al precedente punto 2.1., atteso che anche il requisito all’esame
presenta (a maggior ragione rispetto a quello di iscrizione all’albo
regionale) una connotazione squisitamente oggettiva a carattere meramente
organizzativo, tale da rendere idonea la localizzazione nel territorio comunale
di un’unica sede operativa facente capo al raggruppamento unitariamente
considerato, e da rendere correlativamente illegittima e gravemente
discriminatoria la difforme determinazione dettata dalla lex
specialis.
2.3. Deve essere condivisa anche la
statuizione della sentenza impugnata che ha ritenuto illegittima per violazione
dei principi di proporzionalità, concorrenzialità e ragionevolezza,
l’ulteriore prescrizione di cui al punto 13.7 del bando di gara secondo cui
“per poter accedere al punteggio relativo alla capacità
finanziaria, ciascun Ente raggruppato deve avere fatturato, per gli anni
2001-2002-2003, un importo almeno pari al 70% dell’impresa designata quale
capogruppo”.
Sia
in sede di ammissione alla gara, sia in
sede di attribuzione del punteggio, anche la capacità economico-finanziaria (al
pari di quella tecnico-organizzativa) costituisce infatti un requisito di natura
prettamente oggettiva, da valutarsi in quanto tale nei confronti del
raggruppamento complessivamente considerato, e non anche nei riguardi delle
singole imprese associate. La pretesa dell’amministra-zione di sindacare la
composizione strutturale
dei soggetti partecipanti, graduando arbitrariamente il punteggio sulla base di
elementi che non incidono sulla complessiva affidabilità economica del
raggruppamento e penalizzando in definitiva le piccole e medie imprese che non
raggiungano la rilevante soglia percentuale di fatturato indicata dal bando, si
risolve quindi in una scelta non proporzionale alle finalità di interesse
pubblico perseguite, e per giunta gravemente contraddittoria con le linee guida
a cui si ispira la normativa nazionale e comunitaria in tema di associazioni
temporanee, intesa precipuamente a favorire l’accesso ai pubblici appalti
anche ad imprese individualmente non dotate dei necessari requisiti finanziari o
tecnici di partecipazione, ma egualmente in grado di fornire un valido
contributo concorrente alla realizzazione dell’opera o, come nella specie, del
servizio.
4.4. A maggior ragione illegittima deve
ritenersi, conformemente all’avviso del giudice di primo grado, l’ulteriore
clausola di cui al punto 13.10 del bando secondo cui ”in caso di
raggruppamenti, per poter accedere al punteggio relativo al possesso della sede
legale nel Comune di Messina (punto 2.2. dei criteri di valutazione), ogni
impresa deve essere in possesso del requisito richiesto”.
Premesso che la voce di punteggio di
cui trattasi è pari a quasi il 50% del totale dei 15 punti disponibili per la
voce “territorialità” e che ai fini dell’attribuzione del punteggio di
cui trattasi occorre che il requisito preesista da almeno un anno, rileva
innanzitutto il Collegio che la nozione di “sede legale” dell’impresa non
assolve di per sé ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica
idoneità e qualificazione tecnico-organizzativa, ben potendo la stessa non
coincidere con la sede operativa effettiva, cui ha invece riguardo la
dichiarazione prevista dal precedente punto 10 d). Alla clausola in esame,
pertanto, non può assegnarsi altra valenza se non quella di una pesante ed
ingiustificata discriminazione a favore delle imprese già formalmente
localizzate in ambito comunale, come tali note all’amministrazione, senza che
a fondamento della stessa sia ravvisabile alcun apprezzabile profilo
d’interesse pubblico, peraltro neppure allegato dalle difese
dell’amministrazione appellante.
In quanto riferita alle associazioni
temporanee, la clausola all’esame presenta poi un ulteriore e non meno grave
profilo di illegittimità nella misura in cui, precludendo ad operatori non
locali tecnicamente e finanziariamente qualificati (quale risulta essere
incontestabilmente la mandataria dell’A.T.I. appellata) l’accesso al mercato
dei servizi comunali anche attraverso il concorso con imprese locali che non
siano, in ipotesi, in grado di assolvere individualmente al munus,
la stessa finisce per creare un ulteriore ed irrazionale elemento di
discriminazione anche all’interno della stessa categoria (solo apparentemente
tutelata nel suo complesso) delle imprese messinesi.
4.5. Da ultimo, con riferimento alla
violazione da parte del bando dei parametri di cui all’art. 5, comma 2, della
legge n. 328/2000 e dell’art. 4 del D.P.C.M. 30 marzo 2001, dedotta con il
quarto mezzo del ricorso di primo grado, deve rilevarsi che attualmente la
portata originaria della doglianza risulta sensibilmente ridimensionata alla
luce della pronunzia resa dal Tribunale Amministrativo, che ha solo parzialmente
accolto il motivo d’impugnazione all’esame, limitatamente alla mancata
previsione del parametro legale sul contenimento del turn
over degli operatori, fornendo per il resto (non senza qualche forzatura)
una lettura complessiva della lex
specialis (bando e capitolato) sostanzialmente conforme alle disposizioni
normative sopra indicate, in conformità peraltro alle aspettative sostanziali
di parte ricorrente.
L’Amministrazione appellante assume
che, anche con riguardo al parametro del contenimento del turn over, il bando di gara andrebbe letto ed interpretato secundum
legem, attraverso il noto meccanismo di automatica eterointegrazione della
fonte primaria in quella secondaria. Anche su questo punto, come con riguardo al
combinato disposto dei punti 10 d) e 13.6 (supra, 2.2), la lettura sistematica
offerta dall’Amministrazione non appare persuasiva, risultando quanto meno
problematico per la stazione appaltante applicare il criterio normativo in
assenza di adeguata e puntuale specificazione da parte della lex specialis, sul punto silente; ed anche in questo caso il dedotto
motivo d’appello risulta comunque inammissibile per difetto d’interesse,
stante la sostanziale indifferenza del risultato conseguito attraverso
l’interpretazione del bando prospettata dall’amministrazione in via di
eterointegrazione rispetto a quella scaturente dall’eventuale annullamento in
parte qua della lacunosa lex specialis,
così come interpretata dall’originaria ricorrente.
5. In forza di tutte le considerazioni
che precedono, l’appello viene pertanto respinto siccome infondato ed in parte
(motivi 4.2 e 4.5) inammissibile per difetto d’interesse.
La peculiarità della fattispecie
all’esame giustifica la compensazione tra le parti anche delle spese relative
al presente grado di giudizio.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia
Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale
respinge
l'appello in epigrafe. Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia
eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, addì 13
luglio
2005
dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede
giurisdizionale, in camera di consiglio con l'intervento dei Signori: Riccardo
Virgilio
, Presidente, Pier Giorgio Trovato,
Giorgio
Giaccardi, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi,
componenti.
F.to: Riccardo Virgilio, Presidente
F.to: Giorgio Giaccardi, Estensore
F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario
Depositata in
segreteria
il 26 gennaio
2006