REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 243 del 2005  proposto da

ISTITUZIONE PER I SERVIZI SOCIALI DEL COMUNE DI MESSINA , in persona del legale rappresentante, rappresentata  e difesa  dall’ avv. Andrea Lo Castro,  elettivamente domiciliata  presso lo studio dell’avv. Antonella Li Donni , in Palermo, via N. Turrisi, 35

- APPELLANTE  -

c o n t r o

A.T.I. CENTRO 24 ORE s.c. a r.l. – ALBA s.c. a r.l. , in persona del legale rappresentante, rappresentata  e difesa  dagli  avv.  Ignazio Scardina, Luca Verrienti e Nicola Seminara, elettivamente domiciliata  presso lo studio del primo,  in Palermo, via Rodi, 1;

- APPELLATA  -

e nei confronti

di COMUNITA’ E SERVIZIO s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

della sentenza n. 3617/04 del 6 dicembre 2004 , con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione 2^ di Catania , ha accolto il ricorso n. 4889/04 proposto per l’annullamento: 1) del bando di gara indetta dall’Istituzione per i Servizi Sociali del Comune di Messina, pubblicato in GURS n. 27 del 2 luglio 2004, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di telesoccorso: a) nella parte in cui limita la partecipazione alla gara ad “Enti, senza fini di lucro, iscritti, per la sezione Anziani, tipologia Telesoccorso, all’Albo Regionale delle istituzioni socio-sanitarie ai sensi dell’art. 26 della L.R. n. 22/1986 od autorizzati al funzionamento, ai sensi dell’art. 28 della medesima legge, per un periodo di tempo almeno pari alla durata dell’affidamento” (art. 5 del bando di gara); b) nella parte in cui circa la documentazione per la partecipazione alla gara prescrive come requisito di partecipazione alla gara “dichiarazione attestante l’iscrizione all’Albo Regionale, sezione Anziani, tipologia Telesoccorso, o l’autorizzazione al funzionamento” (art. 10.c) del bando di gara); c) nella parte in cui circa la documentazione per la partecipazione alla gara prescrive come requisito di partecipazione alla gara “dichiarazione attestante il possesso di sede operativa stabilmente funzionante nel territorio comunale ovvero dichiarazione di impegno a stabilirla nel caso di aggiudicazione” (art. 10.d) del bando di gara); d) nella parte in cui per i raggruppamenti temporanei di imprese ai sensi dell’art. 11 del decreto legislativo n. 157/1995 prescrive che “i requisiti di accesso o le dichiarazioni indicati … devono essere posseduti e prodotti da tutti gli Enti raggruppati” (art. 13 del bando di gara); e) nella parte in cui per i raggruppamenti temporanei di imprese ai sensi dell’art. 11 del decreto legislativo n. 157/1995 prescrive quanto segue: “Per poter accedere al punteggio relativo alla capacità finanziaria, ciascun Ente raggruppato deve avere fatturato, per gli anni 2001-2002-2003, un importo almeno pari al 70% dell’impresa designata quale capogruppo. La capacità finanziaria e la documentata conoscenza del territorio (punto 2.1 dei criteri di valutazione) saranno valutati in relazione all’impresa designata quale capogruppo. … In caso di raggruppamenti, per poter accedere al punteggio relativo al possesso della sede legale nel comune di Messina (punto 2.2 dei criteri di valutazione: attribuzione di 7 punti), ogni impresa deve essere in possesso del requisito richiesto” (art. 13 del bando di gara); 2) dell’Allegato 2 - contenente i criteri di valutazione - Servizio di Telesoccorso - alla deliberazione n. 74 del 17 giugno 2004 adottata dal Consiglio di Amministrazione dell’Istituzione per i Servizi Sociali del Comune di Messina, nella parte in cui prescrive i criteri di valutazione delle offerte attinenti al “PROGETTO”, sia per la parte relativa alla “Organizzazione e gestione”, sia per la parte relativa alla “Territorialità”; 3) dell’atto di esclusione da pubblico incanto del ricorrente RTI, di cui al verbale di gara del 22 luglio 2004, conosciuto il 28 luglio 2004; 4) dell’eventuale atto di esclusione (estremi non conosciuti) adottato dall’Istituzione per i Servizi sociali del Comune di Messina e/o dal Comune di Messina; 5) dell’atto di aggiudicazione del servizio in favore di Comunità e Servizio s.c. a r.l., di cui al verbale di gara 22 luglio 2004, conosciuto il 28 luglio 2004; 6) dell’eventuale atto di aggiudicazione, anche definitivo (estremi non conosciuti), adottato dall’Istituzione per i Servizi sociali del Comune di Messina e/o dal Comune di Messina; 7) di ogni altro atto precedente, conseguente, presupposto, preparatorio, confermativo, comunque connesso, anche non noto, nessuno escluso.

Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’A.T.I. Centro 24 ore s.c. a r.l. – Alba s.c. a r.l. ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 230/05 del 17 marzo 2005, con la quale è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 13 luglio 2005  il Consigliere Giorgio Giaccardi e uditi, altresì, l’avv. S, Martella, su delega dell’avv. A. Lo Castro, per l’Istituzione per i servizi sociali del comune di Messina e gli avv.ti L. Verrienti e I. Scardina per l’ A.T.I. Centro 24 ore s.c. a r.l. – Alba s.c. a r.l. ;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

F A T T O

L’Istituzione per i Servizi Sociali del Comune di Messina ricorre in appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 3617 del 2004, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dall’A.T.I. tra le società cooperative a responsabilità limitata Centro 24 Ore (mandataria) ed Alba (mandante) avverso le parti del bando di gara e gli atti del successivo procedimento in epigrafe indicati, concernenti l’appalto per l’affidamento del servizio di telesoccorso, aggiudicato alla controinteressata società cooperativa a r.l. Comunità e Servizio.

A sostegno dell’appello vengono dedotti i seguenti motivi:

1) Irricevibilità del ricorso di primo grado, in quanto proposto oltre la scadenza del termine di sessanta giorni dalla data di pubblicazione del bando sulla G.U.R.S. (2 luglio 2004);

2) Improcedibilità o illegittimità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione del capitolato speciale d’appalto contenente le prescrizioni tecniche che hanno comportato l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. ricorrente;

3) Inammissibilità per difetto d’interesse dei motivi di ricorso proposti avverso clausole del bando di gara diverse da quella posta ad esclusivo fondamento del provvedimento di esclusione (mancata iscrizione della Cooperativa Centro 24 Ore all’albo regionale, istituito ai sensi della L.R. n. 22/1986);

4) Erroneità dei singoli capi di decisione che hanno accolto nel merito i motivi dedotti con l’originario ricorso avverso le diverse parti del bando di gara richiamate in epigrafe.

Si è costituita in giudizio l’A.T.I. Centro 24 Ore – Alba, contestando analiticamente la fondatezza dei dedotti motivi d’appello ed insistendo per la conferma della sentenza impugnata.

Con ordinanza n. 230/05 del 17 marzo 2005 è stata respinta la domanda incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

Con memoria difensiva depositata il 1 luglio 2005 l’appellato ha insistito nelle conclusioni in atti.

D I R I T T O

1. Debbono essere preliminarmente disattese, siccome palesemente infondate, le tre censure in rito dedotte con i primi tre motivi d’appello.

1.1. E’priva del ben che minimo fondamento giuridico la tesi, già fatta valere in via di eccezione in prime cure e pervicacemente riproposta con il primo motivo d’appello, secondo cui in caso di presentazione dinanzi al TAR di un ricorso contenente altresì domanda cautelare, non opererebbe il regime di sospensione feriale dei termini processuali di cui all’art. 1 della legge n. 742 del 1969, stante la deroga prevista dal successivo art. 5 in materia di “procedimento per la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato”.

Deve ribadirsi, al riguardo, che la suddetta deroga opera esclusivamente nel senso di consentire anche in periodo feriale la trattazione della domanda cautelare nel rispetto dei termini ordinari all’uopo previsti, mentre non produce alcun effetto con riguardo ai termini di notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine processuale finalizzato alla trattazione del gravame nel merito, per i quali trova invece piena applicazione la sospensione di cui al precedente art. 1. Né potrebbe avvalorare la tesi dell’appellante la circostanza che, nella specie, il Tribunale Amministrativo si sia avvalso della facoltà, consentitagli dal combinato disposto degli artt. 21 e 26 L. 1034/1971, come modificati dall’art. 3 della legge n. 205/2000, di definire il giudizio con sentenza abbreviata resa alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare, posto che anche in tal caso ciò che rileva ai fini dell’operatività del regime di sospensione feriale è la circostanza che il termine perentorio della cui osservanza si discute è quello previsto dalla legge per la proposizione del ricorso introduttivo ai fini della trattazione nel merito del gravame: e ciò in quanto, come già affermato da questo Consiglio (C.G.A., 15 dicembre 1993, n. 713), il vigente ordinamento processuale non configura un autonomo termine per la richiesta di sospensiva distinto dal termine per proporre ricorso, attesa la natura meramente incidentale del procedimento cautelare.

Nella specie, poiché il bando di gara, impugnato unitamente ai conseguenti atti del procedimento, è stato pubblicato sulla G.U.R.S. n. 27 del 2 luglio 2004 e la notifica è intervenuta tra il 10 e il 14 settembre, addirittura in pendenza del periodo di sospensione feriale, la doglianza di irricevibilità del gravame introduttivo si appalesa totalmente infondata.

1.2. E’altrettanto infondato il secondo motivo d’appello, con il quale si assume che il ricorso di primo grado sarebbe “improcedibile e/o illegittimo” (recte: inammissibile), per mancata impugnazione del capitolato speciale d’appalto contenente le prescrizioni tecniche che hanno determinato l’esclusione dell’ATI ricorrente. L’originaria ricorrente, invero, ha impugnato in principalità tutte e soltanto le prescrizioni delle lex specialis (ancorché formalmente riferite al solo bando di gara) che ne hanno comportato l’esclusione, o che comunque risultino pregiudizievoli ai fini del conseguimento del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione del servizio. Ne deriva che la mancata espressa inclusione del capitolato speciale tra gli atti impugnati non infirma in alcun modo la completezza delle deduzioni difensive svolte con l’atto introduttivo del giudizio (deduzioni che la stessa amministrazione, con il successivo e logicamente contraddittorio motivo d’appello reputa anzi addirittura sovrabbondanti rispetto all’interesse fatto valere), né quindi l’ammissibilità del ricorso.

1.3. Con il terzo motivo, l’appellante eccepisce l’inammi-ssibilità non dell’intero ricorso introduttivo, ma soltanto dei motivi secondo, terzo e quarto, concernenti prescrizioni del bando di gara non poste a base del provvedimento di esclusione censurato in via di illegittimità derivata con il successivo quinto mezzo.

Anche tale doglianza è infondata, sussistendo l’interesse del soggetto illegittimamente escluso dalla gara, una volta rimossa la causa ritenuta dall’amministrazione ostativa alla partecipazione, a che il procedimento venga ripreso e portato a termine secundum jus, previa eliminazione anche degli ulteriori profili di illegittimità della lex specialis che potrebbero comunque pregiudicare la definitiva aggiudicazione del servizio alla ricorrente, con particolare riferimento alla fase di confronto comparativo delle offerte ammesse e di attribuzione dei relativi punteggi.

2. Venendo alle questioni di merito proposte con il quarto motivo di appello, a sua volta articolato in cinque distinte censure, il Collegio ritiene le doglianze dell’Amministrazione del tutto infondate e la sentenza di primo grado meritevole di integrale conferma.

2.1. La previsione del bando di gara che limita la partecipazione ai soli “enti, senza fini di lucro, iscritti per la sezione Anziani, tipologia Telesoccorso, all’Albo Regionale delle istituzioni sanitarie ai sensi dell’art. 26 della L.R. n. 22/1986” va intesa (a pena di totale illegittimità della stessa, per flagrante violazione dei principi di derivazione costituzionale e comunitaria che vietano ogni discriminazione ratione loci), come riferentesi al mero requisito oggettivo dell’organizzazione di mezzi, strutture e personale di cui il soggetto partecipante deve essere necessariamente dotato in loco, al fine di assolvere con prontezza ed efficienza al peculiare servizio di cui trattasi, e non  già come requisito  di natura soggettiva, richiesto  a pena di esclusione in capo ai singoli soggetti partecipanti in forma associata alla gara.

Ne discende l’illegittimità della specifica clausola che, in caso di associazione temporanea d’imprese pretende il requisito dell’iscrizione all’albo regionale in capo a tutte indistintamente le imprese associate, nonché, conseguentemente, l’illegittimità del provvedimento di esclusione adottato su tale presupposto nei confronti dell’A.T.I. odierna appellata (la cui mandante è regolarmente iscritta all’albo siciliano, laddove la mandataria risulta iscritta nell’omologo albo istituito presso la Regione Piemonte).

Né possono condividersi, al riguardo, i rilievi formulati dall’Amministrazione appellante circa la funzione di qualificazione soggettiva che competerebbe all’iscrizione all’albo regionale, essendo evidente come, in un contesto concorrenziale non soggetto ad inammissibili restrizioni a carattere territoriale, analoga valenza qualificatoria vada necessariamente riconosciuta anche all’iscrizione all’albo di altra regione, di cui, come dianzi ricordato, la mandataria Centro 24 Ore è regolarmente in possesso. Ed è appena il caso di rilevare come, trattandosi di servizio da prestarsi essenzialmente per via telefonica, l’idoneità acquisita in altra regione sia perfettamente equivalente a quella derivante dall’iscrizione all’albo siciliano, fermo restando che la localizzazione in territorio regionale delle strutture operative di cui dispone l’impresa mandante garantisce di per sé gli ulteriori consequenziali interventi di prima assistenza.

2.2. In stretta correlazione con il profilo dianzi considerato, va parimenti confermata la statuizione della sentenza impugnata che ha ritenuto illegittima anche la prescrizione risultante dal combinato disposto dei punti 10 d) e 13.6 del bando, relativa al possesso da parte di ogni impresa associata di una sede operativa stabilmente funzionante nel territorio del Comune di Messina, ovvero all’impegno a stabilirla entro dieci giorni dall’aggiudicazione e comunque non più tardi della data di inizio del servizio, con impegno che i responsabili in loco saranno abilitati a prendere decisioni immediate rispetto alla soluzione di questioni derivanti dallo svolgimento del servizio.

Il motivo dell’originario ricorso va ritenuto innanzitutto ammissibile, ancorché la dichiarazione cumulativamente ed unitariamente resa dall’A.T.I. appellata non sia stata assunta a concorrente motivo di esclusione dalla gara, posto che il richiamato punto 13.6 del bando richiede espressamente che tutti “i requisiti di accesso, i documenti o le dichiarazioni” previsti dalla lex specialis (tra cui sembra rientrare anche la dichiarazione di cui al precedente punto 10 b) “devono essere posseduti e prodotti da tutti gli enti raggruppati”. Inammissibile, se mai, risulta essere lo speculare motivo d’appello proposto dall’amministrazione stante la sostanziale indifferenza del risultato conseguito attraverso l’interpretazione del bando dalla stessa prospettata rispetto a quella scaturente dall’eventuale annullamento in parte qua della lex specialis, come correttamente interpretata dall’originaria ricorrente.

Tanto premesso, la riferita prescrizione del bando di gara risulta illegittima per motivi analoghi a quelli enunciati al precedente punto 2.1., atteso che anche il requisito all’esame presenta (a maggior ragione rispetto a quello di iscrizione all’albo regionale) una connotazione squisitamente oggettiva a carattere meramente organizzativo, tale da rendere idonea la localizzazione nel territorio comunale di un’unica sede operativa facente capo al raggruppamento unitariamente considerato, e da rendere correlativamente illegittima e gravemente discriminatoria la difforme determinazione dettata dalla lex specialis.

2.3. Deve essere condivisa anche la statuizione della sentenza impugnata che ha ritenuto illegittima per violazione dei principi di proporzionalità, concorrenzialità e ragionevolezza, l’ulteriore prescrizione di cui al punto 13.7 del bando di gara secondo cui “per poter accedere al punteggio relativo alla capacità finanziaria, ciascun Ente raggruppato deve avere fatturato, per gli anni 2001-2002-2003, un importo almeno pari al 70% dell’impresa designata quale capogruppo”.

Sia in sede di ammissione alla gara, sia  in sede di attribuzione del punteggio, anche la capacità economico-finanziaria (al pari di quella tecnico-organizzativa) costituisce infatti un requisito di natura prettamente oggettiva, da valutarsi in quanto tale nei confronti del raggruppamento complessivamente considerato, e non anche nei riguardi delle singole imprese associate. La pretesa dell’amministra-zione di sindacare la composizione strutturale dei soggetti partecipanti, graduando arbitrariamente il punteggio sulla base di elementi che non incidono sulla complessiva affidabilità economica del raggruppamento e penalizzando in definitiva le piccole e medie imprese che non raggiungano la rilevante soglia percentuale di fatturato indicata dal bando, si risolve quindi in una scelta non proporzionale alle finalità di interesse pubblico perseguite, e per giunta gravemente contraddittoria con le linee guida a cui si ispira la normativa nazionale e comunitaria in tema di associazioni temporanee, intesa precipuamente a favorire l’accesso ai pubblici appalti anche ad imprese individualmente non dotate dei necessari requisiti finanziari o tecnici di partecipazione, ma egualmente in grado di fornire un valido contributo concorrente alla realizzazione dell’opera o, come nella specie, del servizio.

4.4. A maggior ragione illegittima deve ritenersi, conformemente all’avviso del giudice di primo grado, l’ulteriore clausola di cui al punto 13.10 del bando secondo cui ”in caso di raggruppamenti, per poter accedere al punteggio relativo al possesso della sede legale nel Comune di Messina (punto 2.2. dei criteri di valutazione), ogni impresa deve essere in possesso del requisito richiesto”.

Premesso che la voce di punteggio di cui trattasi è pari a quasi il 50% del totale dei 15 punti disponibili per la voce “territorialità” e che ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui trattasi occorre che il requisito preesista da almeno un anno, rileva innanzitutto il Collegio che la nozione di “sede legale” dell’impresa non assolve di per sé ad alcuna apprezzabile funzione identificativa di specifica idoneità e qualificazione tecnico-organizzativa, ben potendo la stessa non coincidere con la sede operativa effettiva, cui ha invece riguardo la dichiarazione prevista dal precedente punto 10 d). Alla clausola in esame, pertanto, non può assegnarsi altra valenza se non quella di una pesante ed ingiustificata discriminazione a favore delle imprese già formalmente localizzate in ambito comunale, come tali note all’amministrazione, senza che a fondamento della stessa sia ravvisabile alcun apprezzabile profilo d’interesse pubblico, peraltro neppure allegato dalle difese dell’amministrazione appellante.

In quanto riferita alle associazioni temporanee, la clausola all’esame presenta poi un ulteriore e non meno grave profilo di illegittimità nella misura in cui, precludendo ad operatori non locali tecnicamente e finanziariamente qualificati (quale risulta essere incontestabilmente la mandataria dell’A.T.I. appellata) l’accesso al mercato dei servizi comunali anche attraverso il concorso con imprese locali che non siano, in ipotesi, in grado di assolvere individualmente al munus, la stessa finisce per creare un ulteriore ed irrazionale elemento di discriminazione anche all’interno della stessa categoria (solo apparentemente tutelata nel suo complesso) delle imprese messinesi.

4.5. Da ultimo, con riferimento alla violazione da parte del bando dei parametri di cui all’art. 5, comma 2, della legge n. 328/2000 e dell’art. 4 del D.P.C.M. 30 marzo 2001, dedotta con il quarto mezzo del ricorso di primo grado, deve rilevarsi che attualmente la portata originaria della doglianza risulta sensibilmente ridimensionata alla luce della pronunzia resa dal Tribunale Amministrativo, che ha solo parzialmente accolto il motivo d’impugnazione all’esame, limitatamente alla mancata previsione del parametro legale sul contenimento del turn over degli operatori, fornendo per il resto (non senza qualche forzatura) una lettura complessiva della lex specialis (bando e capitolato) sostanzialmente conforme alle disposizioni normative sopra indicate, in conformità peraltro alle aspettative sostanziali di parte ricorrente.

L’Amministrazione appellante assume che, anche con riguardo al parametro del contenimento del turn over, il bando di gara andrebbe letto ed interpretato secundum legem, attraverso il noto meccanismo di automatica eterointegrazione della fonte primaria in quella secondaria. Anche su questo punto, come con riguardo al combinato disposto dei punti 10 d) e 13.6 (supra, 2.2), la lettura sistematica offerta dall’Amministrazione non appare persuasiva, risultando quanto meno problematico per la stazione appaltante applicare il criterio normativo in assenza di adeguata e puntuale specificazione da parte della lex specialis, sul punto silente; ed anche in questo caso il dedotto motivo d’appello risulta comunque inammissibile per difetto d’interesse, stante la sostanziale indifferenza del risultato conseguito attraverso l’interpretazione del bando prospettata dall’amministrazione in via di eterointegrazione rispetto a quella scaturente dall’eventuale annullamento in parte qua della lacunosa lex specialis, così come interpretata dall’originaria ricorrente.

5. In forza di tutte le considerazioni che precedono, l’appello viene pertanto respinto siccome infondato ed in parte (motivi 4.2 e 4.5) inammissibile per difetto d’interesse.

La peculiarità della fattispecie all’esame giustifica la compensazione tra le parti anche delle spese relative al presente grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale  respinge l'appello in epigrafe. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, addì 13 luglio  2005 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l'intervento dei Signori: Riccardo Virgilio , Presidente, Pier Giorgio Trovato,  Giorgio Giaccardi, estensore, Antonino Corsaro, Francesco Teresi,  componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Giorgio Giaccardi, Estensore

F.to: Maria Assunta Tistera, Segretario

Depositata in segreteria

il 26 gennaio 2006