N. 942 REG. SENT.
ANNO 2006
n. 1737 Reg. Ric.
Pubblicazione motivazione art.4 L.205/00 a seguito di dispositivo
N. 2 del
19.01.06
REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA
- I^ SEZIONE -
ha pronunciato la seguente:
sul ricorso n. 1737/2005 proposto da SOC. PEDUS SERVICE P.
DUSSMANN S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Antonio Erba, Claudio Colombo e Paolo Stolzi, ed elettivamente domiciliata in Firenze, via dei Della Robbia N. 67
c o n t r o
CONSIGLIO NAZIONALE DELLE RICERCHE E CONSIGLIO NAZIONALE DELLE RICERCHE AREA DI RICERCA DI PISA, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’avvocatura distrettuale dello Stato ed elettivamente domiciliati in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;
e nei confronti di
SERENISSIMA RISTORAZIONE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Brandani Brando Calgaro Mario ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in Firenze, via Cavour 106;
per l’annullamento
- della graduatoria definitiva comunicata alla Pedus Service P.Dussmann S.r.l. (di seguito, "Pedus") con nota del 28.09.2005;
- della nota 28.09.2005 con cui il C.N.R. di Pisa ha dato comunicazione a quest' ultima di aver provveduto alla aggiudicazione della gara a procedura aperta per il servizio mensa dell' Area della Ricerca di Pisa alla A.T.I Serenissima Ristorazione S.P.A./ Alba Nuova Soc. Coop a.r.l.;
degli atti, incogniti, con cui il C.N.R. di Pisa ha provveduto ad approvare la graduatoria definitiva relativa alla gara e ad aggiudicare la stessa alla A.T.I. Serenissima Ristorazione S.p.a./ Alba Nuova Soc. Coop .a.r.l.;
- nonché dei verbali di gara;
nonché per la condanna
dell' amministrazione al risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla società ricorrente a causa del comportamento illegittimo dell' amministrazione, attraverso il relativo risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara all' odierna ricorrente, ovvero attraverso il risarcimento per equivalente;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio di C.N.R. e di Serenissima s.p.a.;
Visti i motivi aggiunti depositati il 16.11.2005;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 11 gennaio 2006, il Consigliere dott. Saverio Romano;
Uditi, altresì, per le parti l’avv. P.Stolfi e l’avv.M.Calgaro;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
F A T T O
Con ricorso notificato il 21.10.2005, la società Pedus ha impugnato gli atti di approvazione della graduatoria, il provvedimento di aggiudicazione, nonché i verbali relativi alla gara a procedura aperta per il servizio mensa dell' Area della Ricerca del Consiglio Nazionale delle Ricerche di Pisa, chiedendone l’annullamento.
Ha, altresì, avanzato domanda di risarcimento dei danni subiti a causa del comportamento illegittimo dell’amministrazione, mediante il relativo risarcimento in forma specifica, ovvero per equivalente.
Avverso gli atti impugnati, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 2 l. 241/90, per mancato adempimento dell’obbligo di concludere il procedimento e per omessa comunicazione dell’esclusione;
2) assenza di motivazione dell’esclusione, dopo i chiarimenti forniti; 3) mancata verifica della correttezza delle procedure nella determinazione dell’anomalia dell’offerta;
4) illegittimità dell’esclusione dopo le giustificazioni fornite in merito ai prezzi offerti.
Con motivi aggiunti, notificati il 7.11.2005, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1) la valutazione delle giustificazioni fornite avrebbe dovuto avere ad oggetto l’offerta complessiva, non una singola componente;
2) illogicità delle ragioni dell’amministrazione in base alle quali le giustificazioni non sono state ritenute valide.
Costituitasi in giudizio, l’amministrazione resistente ha sostenuto la legittimità degli atti impugnati, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Costituita in giudizio, anche la società Serenissima, aggiudicataria della gara, ha chiesto la reiezione del ricorso siccome infondato.
Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle tesi rispettivamente sostenute.
All’udienza sopra indicata, la causa è passata in decisione.
D I R I T T O
1 – La ricorrente ha impugnato gli atti della gara indetta ai sensi del d. lgs n. 157/95, per la preparazione e la distribuzione dei pasti e la gestione del bar dell’Area della Ricerca di Pisa nonché per la preparazione e la distribuzione dei pasti per i degenti dell’unità clinica di Cardiologia e Pneumologia del C.N.R., collocata all’interno del complesso dell’Area.
La gara prevedeva l’aggiudicazione a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da valutarsi con riferimento all’offerta tecnica (max 60 punti) ed al prezzo (max 40 punti) ulteriormente suddiviso nelle seguenti voci: “costo unitario del singolo pasto dipendenti e listino prezzi” (max 20 punti); “costo unitario retta giornaliera degenti” (max 16 punti); “listino prezzi bar” (max 4 punti).
Dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, avendo registrato un’anomalia nell’offerta della ricorrente, la commissione di gara, assunti i chiarimenti richiesti, ha disposto l’aggiudicazione della gara alla Serenissima Ristorazione (mandataria della a.t.i. con Alba Nuova coop.) ed ha approvato la graduatoria definitiva, nella quale la ricorrente non figura.
Con il primo motivo, si deduce la violazione dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 poiché sarebbe stato violato l’obbligo di concludere il procedimento, come provato dalla mancata comunicazione della esclusione della ricorrente dalla gara.
Il motivo è infondato.
Invero, la decisione motivata di escludere la ricorrente dalla gara è stata assunta dalla commissione nel corso della procedura di gara, come risulta dal verbale del 13.9.2005, da cui risulta altresì la presenza dei rappresentanti della società ricorrente i quali, nella medesima sessione, hanno fornito (oltre quelli già richiesti e già dedotti) ulteriori chiarimenti.
Avendo la commissione deciso di escludere la ricorrente, con ampia motivazione, nel corso della gara, dopo aver ulteriormente sentito i rappresentanti della società, il motivo con cui si deduce la mancata conclusione del procedimento, essendone stata omessa la comunicazione dell’esito, appare palesemente infondato non registrandosi alcuna violazione sostanziale della norma invocata.
Infatti, nella specie l’amministrazione ha concluso il procedimento con un provvedimento espresso; né la norma invocata esige che esso sia direttamente comunicato al soggetto interessato.
In ogni caso, nel concreto svolgersi della fattispecie, con successiva nota del 28.9.2005, il C.N.R. ha comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione della gara all’a.t.i. classificatasi prima nella relativa graduatoria.
Tanto basta per rigettare il motivo dedotto, anche con riferimento agli altri principi richiamati (art. 97 Cost.).
2 – Con il secondo motivo si deduce il vizio di carenza di motivazione dell’esclusione della ricorrente dalla gara.
Il motivo è palesemente infondato.
La ricorrente è stata invitata, una prima volta, a fornire chiarimenti in merito agli elementi costitutivi dell’offerta entro il 31.7.2005; essendo stati ritenuti insoddisfacenti, ulteriori chiarimenti sono stati richiesti entro il 2.9.2005, con particolare riferimento ad un aspetto dell’offerta (incidenza delle derrate alimentari nella determinazione del costo dei pasti dipendenti e della retta degenti); i rappresentanti della Pedus sono stati ancora convocati per la sessione di gara del 13.9.2005 per fornire ulteriori delucidazioni; la commissione ha assunto la decisione di escludere dalla gara la ricorrente con estesa motivazione inerente gli elementi che sono stati oggetto dei chiarimenti richiesti e forniti dalla società interessata.
La pubblica amministrazione, pertanto, non ha violato né l’art. 3 della legge n. 241 del 1990 né l’art. 25, comma 1, del d. lgs. n. 157: ha ampiamente motivato il provvedimento di esclusione; verificato il carattere anomalo dell’offerta economica della ricorrente, ha chiesto, reiteratamente, precisazioni in merito agli elementi costitutivi della stessa ritenuti pertinenti e li ha verificati tenendo conto degli elementi forniti.
3 - Con il terzo motivo, la ricorrente, premesso di non avere avuto modo di verificare la correttezza delle procedure seguite dall’amministrazione nel determinare l’anomalia dell’offerta, si riserva di proporre motivi aggiunti. Con il quarto motivo, premesso di non conoscere ancora le ragioni che hanno determinato la propria esclusione dalla gara e riservandosi di proporre motivi aggiunti, la ricorrente illustra dettagliatamente i punti sui quali l’amministrazione ha richiesti chiarimenti, gli elementi forniti, gli ulteriori chiarimenti richiesti e forniti, concludendo nel ritenere ingiustificata la sua esclusione dalla gara.
Con il primo motivo aggiunto, notificato il 7.11.2005 e proposto avverso i medesimi atti già impugnati, nonché avverso i verbali di gara, nelle more conosciuti, la ricorrente ha dedotto che la valutazione delle giustificazioni fornite avrebbe dovuto avere ad oggetto l’offerta complessiva, non una singola componente della stessa, avendo l’amministrazione scelto di accorpare più servizi (erogazione pasti degenti, erogazione pasti dipendenti, gestione bar) in un unico appalto, anziché provvedervi separatamente.
Pertanto, sarebbero stati violati l’art. 25 , comma 1, d. lgs n. 157/1995 e l’art. 3 l. n. 241/90; i provvedimenti impugnati sarebbero altresì viziati per omessa o insufficiente motivazione ed illogicità manifesta.
Il motivo è infondato.
In primo luogo, va osservato che le modalità di assegnazione del punteggio relativo alle offerte economiche ed i criteri per il calcolo della percentuale media di ribasso, determinati e motivati nel corso della terza seduta della commissione di gara, erano stati accettati da tutti i rappresentanti delle ditte partecipanti (cfr. verbale n. 4 del 15 luglio 2005) e che la ricorrente, in particolare, per ben due volte ha fornito i chiarimenti richiesti dalla commissione, senza contestare la norma applicata dall’amministrazione (art. 25 del d. lgs 157/95).
L’art. 25, invocato dalla ricorrente, prescrive che sono assoggettate a verifica tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento.
La giurisprudenza ha ritenuto che la valutazione dell’anomalia delle offerte debba essere effettuata in tutte le gare per l’affidamento di appalti di servizi, sia indette con criterio di aggiudicazione del prezzo più basso sia indette con il criterio prezzo – qualità (Cons. St., VI, 2.9.1998 n. 1200).
Dunque, la pubblica amministrazione è priva di potere discrezionale nel determinare la soglia di anomalia delle offerte, dovendo attenersi al metodo matematico previsto dall’art. 25.
Nella specie, l’offerta economica delle ricorrente era superiore di oltre un quinto alla media dei prezzi offerti dai concorrenti.
In particolare, l’offerta economica di cui trattasi era stata ritenuta anomala in relazione a tutte le voci che la componevano.
I vizi dedotti, pertanto, sono manifestamente insussistenti.
4 - Con il secondo motivo aggiunto, la ricorrente ha dedotto, complessivamente, il vizio di eccesso di potere per illogicità e carenza di motivazione delle ragioni che hanno condotto l’amministrazione a ritenere non valide le giustificazioni fornite, sulla base dei seguenti elementi: a) la commissione non avrebbe dato conto dei valori di mercato assunti come parametro di riferimento per la verifica delle giustificazioni, rispetto ai quali l’offerta della ricorrente sarebbe del tutto congrua (come sarebbe provato dallo svolgimento del servizio di ristorazione presso vari enti della regione Toscana, tra cui lo stesso C.N.R., praticando prezzi in linea con quelli offerti nella procedura in esame), né sarebbe corretto assumere come tali i prezzi offerti dalle ditte concorrenti; b) la commissione avrebbe errato nell’interpretazione del criterio utilizzato dalla ricorrente per la determinazione del pasto standard e, conseguentemente, nell’apprezzare i chiarimenti forniti; c) la commissione avrebbe, altresì, errato nel valutare la congruità dell’utile d’azienda (Euro 12,00 al giorno per i pasti), avendo omesso di considerare le altre componenti dell’offerta al fine di individuare l’utile totale (es. quello previsto per la gestione del bar) ed omesso di considerare che esso era stato determinato “secondo le peggiori condizioni ipotizzabili”.
Il motivo è infondato.
Nel verbale di gara n. 5 del 13 settembre 2005, la commissione dimostra, con ampia ed esauriente motivazione, come l’anomalia dell’offerta economica della ricorrente dipende solo dal ribasso applicato alla componente alimentare della stessa, in relazione alla quale il ribasso offerto è pari al 40 per cento (le altre ditte hanno proposto prezzi intorno agli euro 2,50, mentre Pedus ne ha proposto uno di euro 1,41).
Ciò nonostante, la commissione ha ritenuto di approfondire ulteriormente la fase di verifica dell’anomalia richiedendo ulteriori chiarimenti. Dopo averli acquisiti dai rappresentanti della ditta, appositamente ricevuti, ritenuta conclusa la fase del contraddittorio senza che fossero emersi elementi innovativi, ha disposto l’esclusione della ricorrente e redatto la graduatoria definitiva dei partecipanti alla gara.
Osserva il Collegio che, secondo la giurisprudenza, le valutazioni della commissione sugli aspetti di anomalia delle offerte costituiscono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, i cui limiti di sindacato sono correlati alla manifesta illogicità, alla incongruità della motivazione ed all’errore di fatto, e cioè a profili che non scalfiscono la sfera di autonomia decisionale riservata in tale ambito alla potestà dell’amministrazione (Cons. St., VI, 31.5.2005 n. 2868).
Nella fattispecie, non rileva il mancato riferimento (censurato dalla ricorrente) ai valori di mercato che avrebbero dovuto essere assunti come parametro per la verifica delle giustificazioni.
Invero, la commissione ha implicitamente dato conto di detti valori in quanto l’importo a base d’asta è stato dichiaratamente stabilito proprio sulla base di un’accurata indagine di mercato preventiva effettuata su realtà affini o analoghe dislocate sull’intero territorio della regione Toscana.
L’affidabilità dell’importo predeterminato, quale parametro per la valutazione delle offerte, è provata dal fatto che 11 ditte su 12 hanno presentato un’offerta economica in linea con l’importo posto a base di gara dalla stazione appaltante.
Né rileva che la ricorrente abbia offerto prezzi simili per servizi analoghi prestati a favore dello stesso C.N.R. (di Massa).
Avendo deciso di determinare un diverso importo a base di gara, può solo desumersi che l’amministrazione non ritenga soddisfacente il rapporto qualità – prezzo risultante dai casi similari citati dalla ricorrente.
Né rileva il riferimento al c.d. pasto standard, che la commissione avrebbe male interpretato, trattandosi di un parametro che non ha riferimento nella disciplina di gara.
Rileva, invece, che il prezzo offerto dalla ricorrente (euro 1,41 a pasto) presenta un ribasso del 40 % rispetto a quanto stimato dalla commissione nel determinare l’importo a base d’asta, asseritamente stabilito proprio sulla scorta di indagini preliminari di mercato effettuate sul territorio nel quale le prestazioni devono essere rese e, pertanto, ritenuto plausibile al fine di assicurare la qualità del servizio.
In ogni caso, rispetto alla censura di mancato rispetto del prezzo di mercato, rileva che l’art. 25, invocato dalla ricorrente, non lo prevede quale parametro di valutazione dell’anomalia delle offerte e, soprattutto, che la ricorrente aveva l’onere di indicare elementi idonei a giustificare la congruità della propria offerta , facendo riferimento ai criteri previsti dal terzo comma della norma citata, e cioè “l’economia del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio, oppure l’originalità del servizio stesso”.
Ma le giustificazioni addotte dalla ricorrente non sono state relative né alle modalità della prestazione del servizio, né alle particolari soluzioni tecniche adottate, né all’originalità del servizio proposto.
Inoltre, la stessa ricorrente ha dichiarato che l’offerta presentata non era frutto di “situazioni eccezionalmente favorevoli” (v. lettera del 27.7.2005, citata nella memoria di motivi aggiunti)
Non appare, infine, determinante, nella valutazione della censura in esame, il riferimento alla insufficiente considerazione dell’utile complessivo d’azienda (che la ricorrente avrebbe tratto anche dalla gestione del bar), trattandosi di un parametro che non ha costituito la ragione del definitivo giudizio di anomalia dell’offerta, confermato a seguito della approfondita verifica in contraddittorio compiuta dalla commissione.
5 - Conclusivamente, per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va rigettato. Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati nella misura di cui in dispositivo.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che determina complessivamente in euro 3.000,00 (tremila), da liquidarsi per la metà a favore di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Firenze, il 11 gennaio 2006, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Dott. Giovanni VACIRCA - Presidente
Dott. Saverio ROMANO - Consigliere, est.
Dott. Bernardo MASSARI - Consigliere
F.to Giovanni Vacirca
F.to Saverio Romano
F.to Mario Uffreduzzi - Direttore della Segreteria
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 15 marzo 2006
Firenze, lì 15 marzo 2006
IL DIRETTORE DELLA SEGRETERIA
F.to Mario Uffreduzzi
m.p.
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Ric. n. 1737/05