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La lex specialis di gara va aggiornata con un nuovo requisito generale non contemplato, ancora, nell’articolo 38 del dl 163/2006

Nuova causa di esclusione per la partecipazione a procedure ad evidenza pubblica (con conseguente escussione della cauzione provvisoria in caso di “mancata” verifica) relativa alla perdita della capacità giuridica a sottoscrivere i contratti con la pa: le amministrazioni devono prevedere nella lex specialis di gara l’obbligo di dichiarazione da parte delle ditte partecipanti a non essere state, nell’ultimo biennio, sottoposte al provvedimento interdittivo di cui alla Circolare Ministero delle infrastrutture 3/11/2006 n. 1733 - Articolo 36-bis del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 448 (rectius: 248), recante: "Misure urgenti per il contrasto del lavoro nero e per la promozione della sicurezza nei luoghi di lavoro"

L’amministrazione straordinaria non è causa di esclusione dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica

Per il codice dei contratti se una impresa si trova in amministrazione straordinaria, può partecipare agli appalti in quanto l’autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'attività economica deve consentire loro un'effettiva presenza sul mercato.

Giurisprudenza correlata

Consiglio di Stato , sentenza n. 4241 del 6 agosto 2001 - Impresa in amministrazione straordinaria: l’autorizzazione all’esercizio provvisorio, rilasciata dall’autorità amministrativa sulla base di una valutazione tecnico-discrezionale condotta alla stregua di criteri economici, sociali e di affidabilità, che è finalizzata alla conservazione dell’impresa, considerata suscettibile di risanamento, deve consentire all’impresa autorizzata una effettiva presenza sul mercato, subordinata, ovviamente, alla sussistenza dei prescritti requisiti sostanziali – o di altri equipollenti -, ma prescindendo da quelli che l’impresa in amministrazione straordinaria., proprio perché in tale condizione, non può avere.

Se la ditta richiede la restituzione della provvisoria…

Tar Sicilia, Palermo, sentenza n. 2980 del 9 novembre 2006 - Se un’impresa richiede alla stazione appaltante la restituzione della cauzione provvisoria, non può successivamente proporre alcun ricorso davanti al Tar per la stessa procedura pubblica.

La competenza territoriale dei Tar

Consiglio di Stato, sentenza n. 6729 del 17 novembre 2006 - La competenza di ogni singolo Tar riguarda le controversie relative ad atti e provvedimenti emessi dagli enti territoriali la cui sede è nella propria circoscrizione. 

Si può valorizzare la capacità del partecipante in ragione dell’esperienza pregressa maturata nello svolgimento di servizi analoghi

Consiglio di Stato, sentenza n. 6682 del 14 novembre 2006 - La giurisprudenza del Consiglio di Stato è concorde nell’ammettere la possibilità di prevedere requisiti di partecipabilità più rigorosi di quelli indicati nell’art. 14 D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 purché non discriminanti, illogici e sproporzionati rispetto alla specificità del servizio oggetto dell'appalto e congrui rispetto alle regole proprie del settore. 

Deve essere l’amministrazione a provare l’esistenza di un errore scusabile

Consiglio di Stato, sentenza n. 6608 del 9 novembre 2006 - In tema di responsabilità civile extracontrattuale della pa è compito dell ’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata: si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla questio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.

Giurisprudenza richiamata:

Consiglio di Stato, sentenza n. 3981 del 23  giugno 2006 - L’ errore scusabile è  configurabile, in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata: si deve, peraltro, tenere presente che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione. 

Consiglio di Stato, sentenza n. 3981 del 23  giugno 2006 -  Mentre per la responsabilità della pubblica amministrazione è sufficiente la colpa, anche lieve, dell’apparato, i pubblici dipendenti sono chiamati a rispondere, anche nell’azione diretta del terzo danneggiato, solo a titolo di colpa grave, come esplicitato dall’art. 23 del T.U. n. 3/1957, richiamato anche per gli altri settori del pubblico impiego, in cui la responsabilità verso i terzi dei dipendenti è limitata alle violazioni commesse con dolo o colpa grave.

Consiglio di Stato,  sentenza n.  5860 del  24 ottobre 2002  - L’eventuale utile d’impresa, normalmente quantificabile nel 10% del prezzo offerto, potrebbe essere riconosciuto spettante nella sua interezza se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi: qualora una tale dimostrazione non venga offerta, è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità.. In questa situazione, sembra potersi equitativamente riconoscere spettante un compenso per una percentuale globale del 5% dell’offerta dalla stessa appellante formulata. 

In tema di onere della prova in capo al danneggiato

Consiglio di Stato, sentenza n. 6680 del 14 novembre 2006 - E’ sull’impresa che richiedere il risarcimento del danno che grava l’onere di provarne la consistenza senza tale attività possa essere demandata all’adito giudice amministrativo 

Giurisprudenza richiamata

Consiglio di Stato, sentenza n. 5500 del 10 agosto 2004 - La comune ascrizione dell’illecito commesso dall’amministrazione nell’esercizio dell’attività provvedimentale allo schema della responsabilità extracontrattuale implica, innanzitutto, che incombe al ricorrente (presunto danneggiato) l’onere di dimostrare l’esistenza di un pregiudizio patrimoniale, la sua riconducibilità eziologia all’adozione del provvedimento illegittimo e la sua misura: ne consegue che il ricorrente non potrà limitarsi ad addurre l’illegittimità dell’atto, valendosi, ai fini della sua quantificazione, del principio dispositivo con metodo acquisitivo e, quindi, della sufficienza dell’allegazione di un principio di prova, ma dovrà compiere l’ulteriore sforzo probatorio di documentare il pregiudizio patrimoniale del quale chiede il ristoro nel suo esatto ammontare (pur con i limiti ontologici dell’assolvimento di tale onere). 

Il giudice amministrativo ben può avvalersi di un consulente esterno

Consiglio di Stato, sentenza n. 6608 del 9 novembre 2006 - La correttezza delle operazioni tecniche effettuate dalle amministrazioni pubbliche può essere verificata dal giudice amministrativo anche avvalendosi di una Consulenza Tecnica di Ufficio. 

Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia, delibera n. 17 del 13 ottobre 2006

Le società a totale partecipazione pubblica totalitaria o maggioritaria costituite da un ente territoriale per lo svolgimento di alcuni compiti e funzioni pubbliche mantengono la natura di ente pubblico ove, per il raggiungimento dello scopo per il quale sono state istituite, utilizzino risorse pubbliche in misura superiore a quelle private: in tale caso, inoltre, trattandosi di enti pubblici, i loro risultati, anche in mancanza di una specifica disciplina che preveda il loro consolidamento con i risultati dell’ente pubblico costitutore, debbono essere conteggiati insieme a quest’ultimo al fine di calcolare le grandezze di finanza pubblica relative al Patto di stabilità interno, cosicché se la società durante la sua attività genera debito non può che trattarsi di debito pubblico.

Ricorso all’indebitamento per finanziare un debito fuori bilancio: riconosciuta una sanzione pecuniaria, a favore dello stato, per illecito amministrativo

Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione siciliana, sentenza n. 3198 del 7 novembre 2006 - Il giudizio per l'irrogazione della sanzione di cui all'art. 30, comma 15, della legge 289/2002, intesa quale una fattispecie sanzionatoria volta a reprimere un particolare illecito amministrativo rappresentato dal ricorso all'indebitamento per finanziare spese diverse da quelle di investimento, non è assimilabile ad un ordinario giudizio di responsabilità amministrativa  e, conseguentemente, non è vincolato al rispetto di quei passaggi procedurali imposti dall'art. 5 della Legge 19/1994 ovvero risulta  dalla ricorrenza dell'elemento soggettivo connotato in termini di gravità della colpa.