REPUBBLICA ITALIANA	N. Reg.Sent.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO	Anno 2006
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE	N. 1674 Reg.Ric.
PER IL LAZIO - SEZIONE TERZA	Anno 2006
ha pronunciato la seguente
SENTENZA

sul ricorso n. 1674/06, proposto dalla Astaldi s.p.a., dal Consorzio Cooperative Costruttori, dalla Ghella s.p.a. e dalla Pianini Lavori s.p.a., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Antonio Bargone e Davide Mastrantoni e con questi elettivamente domiciliate presso lo studio dell’avv. Bargone in Roma, via Savoia n. 23,

il Quadrilatero Marche Umbria s.p.a., in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Giuffrè presso il cui ufficio in Roma, viale di Villa Grazioli è elettivamente domiciliato,

la Strabag AG, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. costituita con la Cooperativa Muratori e Cementisti - C.M.C. di Ravenna e Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

la Cooperativa Muratori e Cementisti - C.M.C. di Ravenna, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

Grandi Lavori Fincosit s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

del diniego, opposto dalla Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. con nota n. 693 del 18 gennaio 2006, di accesso alla documentazione amministrativa e alle dichiarazioni presentate dall’A.T.I. avente come mandataria la soc. Strabag A.G. e richieste dal bando di gara ai fini della prequalifica, alle offerte tecniche e a quelle economiche richiesta dalla lettera di invito per partecipare alla successiva fase della gara; del provvedimento n. 712 del 30 gennaio 2006, con il quale il Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. le ha invitate a prendere visione dei documenti, escludendo l’estrazione di copia; del provvedimento n. 725 del 7 febbraio 2006, con il quale la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. ha confermato il diniego di estrazione di copia della predetta documentazione, nonché di ogni altro provvedimento antecedente, successivo o comunque connesso, nonché per il conseguente ordine alla Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. a consentire l’acquisizione di copia dei predetti documenti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Quadrilatero Marche - Umbria s.p.a.;

Relatore alla camera di consiglio dell’8 marzo 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

1. Con atto notificato in date 15 e 19 febbraio 2006 le ricorrenti impugnano il diniego di estrazione di copia della documentazione di gara (documenti amministrativi, dichiarazione, offerte tecnica ed economica) presentata dall’A.T.I. Strabag A.G. .

Espongono, in fatto, di aver partecipato alla gara, bandita dalla Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. per l’appalto dell’attività di progettazione e dei lavori relativi al maxilotto n. 1 del sistema “Asse Viario Marche - Umbria e Quadrilatero di penetrazione interna: lavori di completamento della direttrice S.S. 77 Val di Chienti - Civitanove Marche - Foligno tramite realizzazione del tratto Collesannito II - Foligno a sezione cat. B del D.M. 5 novembre 2001 e degli interventi di completamento e collegamento alla viabilità esistente”. Il maxilotto è stato suddiviso in due lotti, a loro volta suddivisi in 5 sub lotti. Alla gara ha partecipato anche la controinteressata A.T.I. Strabag, la quale si è aggiudicata provvisoriamente la gara.

Le ricorrenti hanno quindi chiesto di poter prendere visione ed estrarre copia dei verbali di gara, dell’intera documentazione e delle dichiarazioni presentate dall’aggiudicataria e delle offerte tecnica ed economica. La stazione appaltante, con i provvedimenti impugnati, ha limitato l’accesso alla sola visione degli atti, con l’unica eccezione per i verbali di gara.

a) Violazione e falsa applicazione artt. 3, 24 e 25, comma 3, L. n. 241 del 1990 e 7 e 8 D.P.R. n. 352 del 1992. Le ricorrenti, classificatesi nella predetta gara al secondo posto in graduatoria, hanno un interesse qualificato all’estrazione di copia della documentazione richiesta. Il diniego è illegittimo non solo perché immotivato ma anche perché viola la vigente normativa in materia di accesso, che consente ai partecipanti alle gare l’estrazione di copia della documentazione e delle offerte prodotte dalle altre concorrenti.

3. Si è costituita in giudizio l'Amministrazione, che ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso e, nel merito, la sua infondatezza.

5. Nella Camera di consiglio dell’ 8 marzo 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Come esposto in narrativa le ricorrenti, concorrenti ad una gara pubblica per l’affidamento dell’appalto dell’attività di progettazione e dei lavori relativi al maxilotto n. 1 del sistema “Asse Viario Marche - Umbria e Quadrilatero di penetrazione interna: lavori di completamento della direttrice S.S. 77 Val di Chienti - Civitanove Marche - Foligno tramite realizzazione del tratto Collesannito II - Foligno a sezione cat. B del D.M. 5 novembre 2001 e degli interventi di completamento e collegamento alla viabilità esistente”, impugnano il diniego di estrazione di copia della documentazione di gara presentata dalla controinteressata A.T.I. Strabag, risultata aggiudicataria. La stazione appaltante ha infatti limitato l’estrazione di copia ai verbali di gara, mentre ha consentito solo la visione dei documenti, dichiarazioni, offerte tecnica ed economica presentate dall’aggiudicataria.

In via preliminare preme al Collegio precisare che è irrilevante, al fine del decidere nel merito il ricorso, la pendenza di un gravame (n. 1848/2006) proposto dalle stesse ricorrenti avverso l’aggiudicazione della gara alla controinteressata A.T.I.

E’ stato infatti chiarito (Cons.Stato, VI Sez., 9 gennaio 2004 n. 14) che, con l'introduzione dell'azione a tutela dell'accesso, il Legislatore ha inteso assicurare all'amministrato la trasparenza della Pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo; l'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali incide l'attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo. Segue da ciò che il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche in pendenza di un giudizio ordinario, all'interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso potrebbero essere acquisiti, in via istruttoria, dal giudice adito. La pendenza di un ricorso giurisdizionale non opera, quindi, preclusivamente né alla sussistenza del diritto di accesso previsto dalla L. 7 agosto 1990 n. 241 né all'ammissibilità dell'azione prevista dall'art. 25 della stessa legge, restando al libero apprezzamento dell'interessato la scelta di avvalersi della tutela giurisdizionale ex art. 25 cit. o di conseguire la conoscenza dei documenti amministrativi nel giudizio pendente, mediante esibizione istruttoria (Cons. Stato, IV, 27 novembre 1996 n. 1252). Inoltre, l'autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la ricevibilità, l'ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale pendente.

Tali conclusioni non mutano a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 1, primo comma, L. 21 luglio 2000 n. 205, che prevede la possibilità di proporre il ricorso in materia di accesso incidentalmente all'interno del giudizio ordinario. Il Legislatore ha infatti espressamente previsto il carattere facoltativo della proposizione dell'impugnativa contro il diniego di accesso, con la conseguenza che la tesi - secondo cui il rimedio, previsto dal cit. art. 1 L. n. 205 del 2000, avrebbe limitato l'utilizzo dello strumento, di cui all'art. 25 L. n. 241 del 1990, nel senso di imporre il rimedio incidentale, precludendo quello principale, tutte le volte in cui il documento è inerente, sotto il profilo istruttorio, al giudizio principale - contrasterebbe con il dato letterale della norma, secondo cui "in pendenza di un ricorso l'impugnativa di cui dall'art. 25, quinto comma, L. 7 agosto 1990 n. 241, può essere proposta...".

2. Priva di pregio è l’eccezione di tardività del ricorso, sollevata dall’Amministrazione resistente,

Ed invero, il ricorso avverso il diniego di accesso comunicato il 18 gennaio 2006 è stato notificato sia alla Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. che alla soc. Strabag A.G. in data 15 febbraio 2006 a mezzo del Servizio postale che il difensore dei ricorrenti era stato autorizzato ad utilizzare dal Consiglio degli Ordini degli avvocati ai sensi della L. 21 gennaio 1994 n. 53. Quindi la notifica è avvenuta nel termine decadenziale di 30 giorni fissato dall’art. 25, quinto comma, L. 7 agosto 1990 n. 241 e decorrenti dalla data in cui il ricorso è stato consegnato all’Ufficio postale ovvero al competente ufficio notifiche.

E’ infatti principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo (VI Sez., 9 gennaio 2004 n. 14; 30 luglio 2002 n. 4078) che il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all’accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che con l’ammissione alla gara la documentazione prodotta e l'offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetto di valutazione comparativa. Del resto, il problema relativo allo stabilire se il diritto alla riservatezza dei terzi costituisca, o meno, un ostacolo invalicabile all'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi è già stato risolto dall'Adunanza plenaria e dalla successiva giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l'interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa mediante una limitazione del diritto di accesso, recede quando l'accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell'interesse (Cons. Stato, ad. plen. 4 febbraio 1997 n. 5; IV Sez., 24 marzo 1998 n .498; V Sez., 22 giugno 1998 n. 923).

Ciò premesso, ritiene il Collegio di non seguire l’orientamento del Consiglio di Stato (VI Sez. 9 gennaio 2004 n. 14) che limita l’accesso ai documenti di gara inerenti la sfera dell’aggiudicataria alla sola visione ma quello (IV Sez. 6 ottobre 1999 n. 1627) che lo estende all’estrazione di copia degli stessi. Tale secondo arresto prende le mosse dal dato letterale dell’art. 25, primo comma, L. n. 241 del 1990, nel testo antecedente la riforma introdotta dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15 (non ancora entrata in vigore) il quale, nello stabilire che «il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti dalla presente legge », prevede l'esame e l'estrazione di copia come modalità congiunte dell'esercizio del diritto, senza richiamare deroghe o eccezioni di sorta. I casi di impedimento al diritto di accesso sono, invece, ricondotti all’esclusione o al differimento (artt. 24, primo, secondo e sesto comma, L. n. 241 del 1990 e 8 D.P.R. 27 giugno 1992 n. 352). Anche l'art. 5 D.P.R. n. 352 del 1992 disciplina, nei commi quarto, quinto e sesto, come modalità congiunte l'esame del documento e nel settimo comma l'estrazione di copia. Per contro, la « limitazione » dell'accesso, di cui al primo comma dell'art. 7 D.P.R. n. 352 del 1992, opera sul piano del non accoglimento della richiesta «così come proposta». Il Consiglio di Stato conclude che se la presa visione del documento viene designata come «esame», la «visione degli atti» prevista dall'art. 24, secondo comma, lett. d) indica l'accesso nella unitarietà delle sue modalità di esercizio. Del resto, il preteso scorporo della facoltà di esame del documento da quella di estrazione di copia non sarebbe idoneo a tutelare nessuno dei confliggenti interessi in gioco: non quello alla riservatezza dei terzi, giacché il richiedente avrebbe, comunque, conoscenza del documento; non quello alla difesa del richiedente, che in mancanza della copia del documento non potrebbe finalizzarne l'accesso ad un uso giuridico.

La conclusione cui è giunto il Consiglio di Stato trova conferma nel nuovo testo della L. n. 241 del 1990 conseguente alla riforma introdotta dalla L. n. 15 del 2005 che, sebbene non ancora entrata in vigore, può essere strumento utile per dirimere il contrasto giurisprudenziale formatosi sui limiti dell’esercizio del diritto di accesso ai documenti di gara. Il Legislatore del 2005, nella consapevolezza che il testo dell’art. 24 L. n. 241 del 1990 aveva creato problemi interpretativi, lo ha riscritto prevedendo i casi in cui tale diritto è escluso del tutto e chiarendo, nel successivo art. 25, che esso si esercita mediante estrazione di copia. Del resto, già nel precedente art. 23, nel dare la definizione di “diritto di accesso” ha precisato che esso è “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, ed è chiaro che se avesse inteso includere in tale diritto l’estrazione di copia o la più limitata visione non avrebbe usato la congiunzione “e” ma la “o”.

Né la stazione appaltante può essere seguita allorché individua la causa ostativa all’estrazione di copia nell’art. 5 D.M. 29 ottobre 1996 n. 603 che tra i “documenti inaccessibili per motivi attinenti alla riservatezza di persone, gruppi ed imprese”, di cui il primo comma consente la sola visione, annovera, alla lett. a) dello stesso primo comma, la “documentazione finanziaria, economica, patrimoniale e tecnica di persone fisiche e giuridiche, gruppi, imprese e associazioni comunque acquisita ai fini dell’attività amministrativa”. All’art. 1 di detto decreto, infatti, viene delineato il suo ambito di applicazione chiarendo che esso individua, in conformità del comma 4 dell’art. 24 L. n. 241 del 1990, le categorie di documenti formati o comunque rientranti nell’ambito delle attribuzioni del Ministero delle finanze e degli organi periferici dipendenti, ivi compresi l’Amministrazione autonoma del Monopoli dello Stato ed il Corpo della Guardia di finanza. Essendo la Quadrilatero Marche Umbria s.p.a. una società per azioni che ha quali maggiori azionisti l’A.N.A.S. s.p.a. con il 51% e lo Sviluppo Italia con il 49%, non può farsi certamente rientrare tra i soggetti ai quali si applicano gli artt. 1 e 5 D.M. n. 603 del 1996.

4. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione intimata di consentire alle ricorrenti, nel termine di giorni 30 dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente decisione, di prendere visione ed estrarre copia della documentazione di gara presentata dalla soc. Strabag AG, ivi comprese le offerte tecnica ed economica.

Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l'integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione di rilasciare copia della documentazione richiesta nei termini indicati nella parte motiva.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.