REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – ha pronunciato la seguente

Sent. n.1120

Anno 2006

R.g. n. 1138

Anno 2005

sul ricorso n. 1138/2005 proposto dall’Impresa DAPAM S.r.l., con sede in Borno, via Ponte d’Uscio n. 2/c, in persona del legale rappresentante Sig. Amici Dario, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Tita e Sergio Guerrizio e domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via Susa 40,

- il Comune di Sauze di Cesana, in persona del Sindaco pro, rappresentato e difeso dall’avv. Pier Costanzo Reineri, presso il cui studio in Torino, via Fabro n. 6, è elettivamente domiciliato

- dell'Impresa Geobrugg Iberica s.a., in persona del legale rappresentante Sig. Luis Miguel Laguna Megal, con sede in San Sebastian De Los Reyes (Madrid), rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Gentile e dall’Avv. Arrigo Varlaro Sinisi ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Valentino Florio, in Torino, Corso Vittorio Emanuele II 30,

- della Regione Piemonte, intervenuta in giudizio in persona del Presidente, con la rappresentanza e difesa dell’Avv. Marco Piovano e con domicilio eletto presso di lui in Torino, P.zza Castello n. 165,

- della Determinazione del responsabile dell’Area Tecnica recante “Esito di gara di appalto mediante pubblico incanto del 27 giugno 2005” e del Verbale di gara dd. 27 giugno 2005 con i quali è stato aggiudicato all’Impresa Geobrugg Iberica S.a. l’appalto per i “Lavori di realizzazione di opere paravalanghe sul versante del Monte Sises a protezione della viabilità provinciale e delle aree di parcheggio” (doc.ti 9 e 10) - provvedimenti impugnati;

- di ogni altro provvedimento presupposto, successivo, e comunque connesso e/o conseguente ed in particolare del Bando di gara dd. 6 giugno e del relativo Disciplinare (doc.ti 1 e 2), del Capitolato Speciale d’Appalto (doc. 3), del Computo Metrico estimativo (doc. 4), dell’Elenco prezzi (doc. 5) e dei Particolari costruttivi del progetto esecutivo (doc. 6), facenti parte della documentazione di gara, nonché della deliberazione della G.C. n. 35 del 19.05.2005 di approvazione del progetto esecutivo dell’opera e di eventuali atti successivi non noti ed in particolare dell’eventuale aggiudicazione definitiva derivante da ulteriori determinazioni dirigenziali – atti e provvedimenti impugnati.

Vista la costituzione in giudizio del Comune di Sauze di Cesana e della Geobrugg Iberica s.a.

Relatore alla pubblica udienza del 25 gennaio 2006 il Dott. Antonio Plaisant, uditi per la soc. ricorrente gli avv.ti Guerrizio e Tita, per il Comune resistente l’avv. Reineri, per l’impresa controinteressata l’avv. Gagliari, su delega degli avv.ti Fiorio e Gentile e, per l’interveniente l’avv. Piovano,

Con bando di gara del 6 giugno 2005, il Comune di Sauze di Cesana indiceva un pubblico incanto per l’affidamento dei “lavori di realizzazione di opere paravalanghe sul versante del Monte Sises a protezione della viabilità provinciale e delle aree di parcheggio”, per l’importo a base d’asta di euro 1.660.918,68, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso mediante offerta di prezzi unitari.

Nel relativo capitolato d’appalto - all’art. 4, contenente la descrizione delle opere da appaltarsi - si prevedeva, tra l’altro l’utilizzo “di una speciale piastra con caratteristiche equivalenti a quelle della piastra prodotta in regime di qualità ISO 9001 e certificata dall’Istituto per lo studio della neve e delle valanghe di Davos (SLF, Svizzera) e dall’Ufficio Federale svizzero per l’ambiente, il bosco ed il paesaggio (BUWAL). Tale piastra è realizzata in lamiera d’acciaio Ac37 zincato di spessore 6 mm…e non necessita di micropali di sottofondazione”, nonché l’impiego di “pannelli in rete d’acciaio ad alta resistenza tipo Tecco,…di tipo tridimensionale con spessore di 15 mm., del peso unitario di 1,65 kg/m2, ordita in filo d’acciaio di diametro pari a 4 mm., ad alta resistenza a trazione…protetto dalla corrosione con una particolare tecnologia di zincatura…Il bordo inferiore della rete sarà collegato agli ancoraggi di monte mediante una fune a trefoli (d=16 mm)longitudinale” ed analoghe descrizioni dei prodotti richiesti erano contenute all’interno del Computo metrico estimativo e dell’Elenco Prezzi, entrambi facenti parte della documentazione di gara.

In data 21 giugno 2005, a seguito di analoga comunicazione dell’odierna società ricorrente, l’Associazione Assoroccia - la quale riunisce molte delle imprese operanti nel settore dei lavori implicanti l’opera di specializzati rocciatori - segnalava al Comune di Sauze di Cesana che alcune caratteristiche dei prodotti richiesti, ed in specie quelle in precedenza indicate, avevano “l’effetto di predeterminare i soggetti fornitori del manufatto creando con tuta evidenza inopportune rendite di posizione da parte dei suddetti fornitori” ed invitava la stazione appaltante ad intervenire in via di autotutela; con nota del 23 giugno 2005, il Sindaco del Comune resistente rispondeva di avere trasmesso alla Regione Piemonte una richiesta di chiarimenti al riguardo, rimasta poi senza seguito.

Alla gara partecipavano trentacinque imprese - tra cui la DAPAM S.r.l. e la Geobrugg Iberica s.a. - ed, all’esito, giusto il relativo verbale di pubblico incanto del 27 giugno 2005, i lavori venivano aggiudicati a quest’ultima.

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 7 settembre 2005, la DAPAM S.r.l. ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti in epigrafe indicati, per i seguenti motivi:

Violazione dei principi generali in tema di procedure ad evidenza pubblica, in particolare degli articoli 16, comma 3, del decreto Presidente della Repubblica 1999, n. 554 e 17, comma 9, della legge 9 agosto 1994, n. 104.

Secondo la società ricorrente, il capitolato di gara ed il computo metrico estimativo conterrebbero una descrizione dei materiali richiesti di tenore tale da renderli perfettamente coincidenti con quelli già prodotti sul mercato dalla Fatzer AG Geobrugg, società “collegata” a quella controinteressata, con particolare riferimento: - alla “piastra di appoggio”, richiesta con “caratteristiche equivalenti a quelle della piastra prodotta in regime di qualità ISO 9001 e certificata dall’Istituto per lo studio della neve e delle valanghe di Davos (SLF, Svizzera) e dall’Ufficio Federale svizzero per l’ambiente, il bosco ed il paesaggio (BUWAL)”, laddove l’unica impresa ad aver ottenuto tale certificazione sarebbe proprio la Fatzer AG Geobrugg; - all’impiego di “pannelli in rete d’acciaio ad alta resistenza tipo Tecco,…di tipo tridimensionale con spessore di 15 mm., del peso unitario di 1,65 kg/m2, ordita in filo d’acciaio di diametro pari a 4 mm., ad alta resistenza a trazione…protetto dalla corrosione con una particolare tecnologia di zincatura”, caratteristiche che sarebbero perfettamente coincidenti con quelle coperte dal brevetto europeo 0979329 (brevetto italiano n. 4834/BE/2003), sempre nella titolarità della Fatzer AG Geobrugg; - alla “fornitura di fune Seale…in trefoli d’acciaio galvanizzato al Supercoating (Zn/Al)”, prevista dal Computo Metrico e dall’Elenco Prezzi, riconducibile al marchio “Geobrugg Supercoating”, registrato in Svizzera con numero 511753, ugualmente nella titolarità della Fatzer AG Geobrugg: tali previsioni della lex specialis di gara si porrebbero in contrasto con le richiamate disposizioni del d.p.r. 554/1999 e della legge 109/1994, le quali vieterebbero clausole di gara menzionanti prodotti di una determinata provenienza o fabbricazione, salva la possibilità, in caso di necessità, di indicare uno specifico prodotto o procedimento accompagnati dall’espressione “o equivalenti”.

Nel caso di specie, infatti, la lex specialis di gara, pur contenendo, la citata “clausola di equivalenza” (all’art. 4 del capitolato speciale), la priverebbe di concreta efficacia e ciò con particolare riferimento: - all’assenza di una specifica descrizione delle caratteristiche tecniche della “piastra d’appoggio”, che ne impedirebbe la realizzazione da parte di altre imprese diverse da quella controinteressata; - all’esistenza di un brevetto registrato relativamente ai richiesti “pannelli di rete in acciaio ad alta resistenza tipo Tecco”, che ne precluderebbe, già sul piano giuridico, la fornitura da parte d’imprese diverse da quella in possesso della privativa; - alla mancata estensione della clausola d’equivalenza alla “fune Seale…in trefoli d’acciaio galvanizzato al Supercoating”, che vanificherebbe ogni possibilità di effettiva partecipazione ad imprese diverse dalla Fatzer AG Geobrugg, unica produttrice e titolare del relativo marchio depositato in Svizzera.

In data 23 settembre 2005 si è costituito in giudizio il Comune di Sauze di Cesana il quale, con successive memorie del 3 ottobre 2005 e del 13 gennaio 2006, ha eccepito l’inammissibilità del gravame per intervenuta acquiescenza, avendo la società ricorrente partecipato alla gara, sottoscrivendo espressamente le relative clausole della lex specialis.

Nella Camera di consiglio del 5 ottobre 2005 si è costituita in giudizio la Geobrugg Iberica S.a., eccependo anch’essa l’inammissibilità del ricorso per avere la società ricorrente accettato tutte le clausole e condizioni contenute nella lex specialis di gara; la società ricorrente, inoltre, ha rinviato alla trattazione del merito l’esame dell’istanza cautelare contenuta nel ricorso.

In data 4 gennaio 2006 è intervenuta in giudizio la Regione Piemonte eccependo, con successiva memoria del 14 gennaio 2006, la tardività del ricorso in quanto la lex specialis di gara, contenendo disposizioni preclusive della possibilità di formulare offerte, sarebbe stata direttamente lesiva ed avrebbe dovuto essere impugnata autonomamente.

Con memoria difensiva del 18 gennaio 2006 la società ricorrente ha ulteriormente precisato e sviluppato le proprie tesi.

Non merita accoglimento l’eccezione proposta sia dal Comune di Sauze di Cesana che dalla Geobrugg Iberica S.a., secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile per intervenuta acquiescenza, avendo la società ricorrente partecipato alla gara senza alcuna riserva ed espressa accettazione di tutte le clausole contenute nella lex specialis.

Come insegna una consolidata giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sezione VI, 29 settembre 1998, n. 1316; Consiglio di Stato, Sezione VI 6 ottobre 1999, n. 1326), dalla quale il Collegio non ritiene doversi discostare, la partecipazione ad una procedura pubblica di affidamento non implica acquiescenza alle prescrizioni contenute nella lex specialis di gara, costituendo - semmai - condizione per poter impugnare i relativi atti, né assume alcun rilievo l’intervenuta accettazione delle clausole di gara, in quanto, se così non fosse, “tutte le amministrazioni si premunirebbero di far sottoscrivere - a mò di clausola di stile - una simile dichiarazione ai soggetti privati che con esse intrattengono rapporti” (T.A.R. Palermo, Sezione I; 7 aprile 2004, n. 669).

Parimenti infondata è l’eccezione di tardività proposta dalla Regione Piemonte in quanto le prescrizioni della lex specialis diverse dai requisiti di ammissione manifestano efficacia lesiva solo all’esito della gara, ove l’appalto venga aggiudicato a terzi, e devono essere impugnate proprio in tale fase del procedimento, unitamente al provvedimento di aggiudicazione (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 23 gennaio 2003, n. 1).

Nel merito, con una sola, articolata, censura la società ricorrente assume che la lex specialis di gara si porrebbe in contrasto con l’art. 16 del d.p.r. 554/1999, richiedendo, per l’esecuzione dei lavori, materiali perfettamente corrispondenti a quelli già prodotti dall’impresa Fatzer AG Geobrugg, “collegata” alla società controinteressata, con particolare riferimento: - alla “piastra di appoggio”, in quanto l’unica impresa ad aver ottenuto la richiesta certificazione dell’Istituto per lo studio della neve e delle valanghe di Davos (SLF, Svizzera) e dall’Ufficio Federale svizzero per l’ambiente, il bosco ed il paesaggio (BUWAL) sarebbe proprio la Fatzer AG Geobrugg; - all’impiego di “pannelli in rete d’acciaio ad alta resistenza tipo Tecco”, che sarebbero coperti dal brevetto europeo 0979329 (brevetto italiano n. 4834/BE/2003), sempre nella titolarità della Fatzer AG Geobrugg; - alla “fornitura di fune Seale…in trefoli d’acciaio galvanizzato al Supercoating (Zn/Al)”, riconducibile al marchio “Geobrugg Supercoating”, registrato in Svizzera con numero 511753, ugualmente nella titolarità della Fatzer AG Geobrugg. Né tale violazione di legge sarebbe scongiurata dall’inserimento, nell’art. 4 del capitolato speciale, di un clausola che consente alle imprese partecipanti di utilizzare anche prodotti “equivalenti” a quelli sopra descritti, la quale risulterebbe svuotata di concreta efficacia a causa dell’assenza di una precisa descrizione delle caratteristiche tecniche della “piastra d’appoggio”, che non ne consentirebbe la realizzazione ad imprese diverse da quella controinteressata e del possesso, da parte della Fatzer AG Geobrugg, del diritto di privativa sui “pannelli di rete in acciaio ad alta resistenza tipo Tecco” e sulla “fune Seale…in trefoli d’acciaio galvanizzato al Supercoating”, riguardo alla quale, peraltro, la lex specilis di gara neppure formalmente consentirebbe l’utilizzo di materiali equivalenti.

Giova richiamare, in primo luogo, il testo dell’art. 16 del d.p.r. 354/1999, che così recita: “1. I progetti sono predisposti in conformità alle regole e norme tecniche stabilite dalle disposizioni vigenti in materia al momento della loro redazione. 2. I materiali e i prodotti sono conformi alle regole tecniche previste dalle vigenti disposizioni di legge, le norme armonizzate e le omologazioni tecniche. Le relazioni tecniche indicano la normativa applicata. 3. E’ vietato introdurre nei progetti prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza oppure procedimenti particolari che abbiano l'effetto di favorire determinate imprese o di eliminarne altre o che indichino marchi, brevetti o tipi o un'origine o una produzione determinata. E’ammessa l'indicazione specifica del prodotto o del procedimento, purchè accompagnata dalla espressione "o equivalente", allorchè non sia altrimenti possibile la descrizione dell'oggetto dell'appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise e comprensibili”.

Come emerge dal suo tenore letterale, la richiamata disposizione normativa non esclude la possibilità per la stazione appaltante di riferirsi ad un determinato prodotto o procedimento, purchè tale indicazione sia accompagnata dall’espressione "o equivalente" e non sia altrimenti possibile una compiuta ed efficace descrizione dell’oggetto contrattuale richiesto: del resto sarebbe illogico che la stazione appaltante non possa esigere prodotti o procedimenti specifici, ove essi siano gli unici già presenti sul mercato a soddisfare delle precise esigenze.

Come esattamente rileva il Comune resistente (pag. 8 della memoria difensiva in data 3 ottobre 2005), infatti, l’intento della stazione appaltante era quello di realizzare “un’opera di cd. difesa attiva dal rischio valanghe, di tipo elastico, differente ed innovativa sotto il profilo tecnico-costruttivo da quelle normalmente utilizzate e reperibili sul mercato Previsione di specifici trattamenti anticorrosione, impiego di pannelli in fune, utilizzo di una piastra d’appoggio che non necessita di micropali di sottofondazione, etc.)…” al fine di “ridurre al minimo i tempi di posa (ritenendosi proioritario il rispetto delle tempistiche imposte dall’incombere dell’evento olimpico e l’impatto ambientale relativo, nonché dalla necessità di garantire elevati livelli professionali, di efficienza ed affidabilità. Soprattutto a medio e lungo termine, riducendo così il ricorso a futuri interventi manutentivi”.

Tali valutazioni - rimesse alla valutazione discrezionale del Comune resistente e, peraltro, neppure contestate nella loro logicità e fondatezza da parte della società ricorrente - dimostrano che il richiamo a prodotti con caratteristiche specifiche corrispondeva ad esigenze peculiari della stazione appaltante che solo quei prodotti, e non altri più comuni sul mercato, potevano soddisfare, il che avrebbe, forse, giustificato persino il ricorso alla trattativa privata diretta, ferma restando la piena legittimità della diversa scelta di una procedura aperta, perfettamente compatibile con il richiamo a prodotti specificamente individuati, nei termini già evidenziati.

È sulla base di questi generali rilievi che devono essere esaminate le singole contestazioni mosse dalla società ricorrente nei confronti della specifiche clausole e previsioni contenute nella lex specialis:

a) in primo luogo, l’asserita assenza d’una precisa descrizione delle caratteristiche tecniche della “piastra d’appoggio” richiesta - che secondo la società ricorrente ne avrebbe di fatto impedito la produzione, se non rivolgendosi alle società già in possesso del relativo know how - non inficia la legittimità dell’intera procedura selettiva.

Come esattamente rileva il comune resistente (a pag. 9 della memoria difensiva in data 9 ottobre 2005), infatti, “i particolari costruttivi di tale piastra…sono senz’altro sufficienti alla sua realizzazione, tenuto conto che è stato posto, oltre alla caratteristiche geometriche e di resistenza, ben individuabili dal progetto, unicamente un requisito prestazionale, ovvero il garantire la stabilità senza utilizzo di micropali”: in altre parole la stazione appaltante ha legittimamente individuato le caratteristiche del prodotto richiesto sulla base delle proprie necessità - esigendo una struttura la cui stabilità sia garantita anche in assenza di micropali - ed ha fatto riferimento all’unico prodotto già esistente sul mercato in grado di assicurare tale risultato, senza precludere soluzioni alternative di pari efficacia, che le imprese concorrenti ben avrebbero potuto proporre, senza poter ragionevolmente pretendere, tuttavia, che fosse la stazione appaltante ad indicarne le caratteristiche tecniche, perché ciò equivarrebbe ad esigere dall’ente appaltatore un know how aziendale che, per definizione, lo stesso non possiede e la cui disponibilità è rimessa alle normali regole di concorrenza fra imprese.

b) Considerazioni non dissimili valgono per il secondo aspetto contestato dalla società ricorrente, l’esistenza, cioè, di un brevetto registrato relativamente ai “pannelli di rete in acciaio ad alta resistenza tipo Tecco”, che ne avrebbe del tutto impedito la produzione ad imprese diverse da quella in possesso della privativa.

Al riguardo - oltre a richiamare le precedenti osservazioni in merito alla possibilità di proporre sistemi alternativi - il Collegio non può che convenire con il Comune resistente (pag. 10 della memoria già in precedenza richiamata), il quale evidenzia che la contestazione si fonda su erroneo presupposto di fatto, in quanto il brevetto posseduto dalla società controinteressata (o meglio da una società ad essa collegata) riguarda la fabbricazione di “Rete metallica contro cadute massi o per assicurare uno strato di superficie terrestre come pure un procedimento ne un dispositivo per la sua realizzazione” (doc. 12 della società ricorrente), cioè un processo produttivo diverso rispetto alla fabbricazione di reati a maglie in filo d’acciaio da utilizzarsi per la prevenzione contro le valanghe, oggetto dell’appalto in esame.

c) Quanto, infine, al terzo aspetto contestato dalla società ricorrente - cioè la privativa che coprirebbe la richiesta di “fune Seale…in trefoli d’acciaio galvanizzato al Supercoating” - si richiamano ancora una volta i precedenti rilievi cui si aggiunge la considerazione, eccepita dal Comune ricorrente (a pag. 10 della richiamata memoria difensiva), che tale “dicitura…richiama unicamente un processo di zincatura dell’acciaio di cui esistono sul mercato vari prodotti…è quindi da intendersi come nome generico, volgarizzato, entrato nell’accezione comune per individuare i trattamenti corrosivi dell’acciaio”: anche in questo caso, pertanto, l’esistenza della privativa non impediva alle imprese concorrenti l’utilizzo di prodotti alternativi, purchè ugualmente idonei a soddisfare le esigenze della stazione appaltante.

Per quanto sopra esposto il ricorso è infondato e deve, quindi, essere respinto.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

Il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, Sezione II, pronunciandosi sul ricorso in epigrafe, lo rigetta.

Così deciso in Torino, nella Camera di Consiglio del 25 gennaio 2006, con l’intervento dei Magistrati:

firmato Ruggiero Legge il 25 febbraio 2006

Il Direttore Segreteria II Sezione

f.to Ruggiero